Kan een werknemer nog voor 1% arbeidsongeschikt zijn?

• Kantonrechter Lelystad 22 juli 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BR4713
• Vraag van lid van de Tweede Kamer (Omzigt) aan de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 augustus 2011, nummer 2011Z16099

---

Moest de werkgever een werknemer hersteld melden, nadat hij zijn eigen werk had hervat, maar door de bedrijfsarts nog 1% arbeidsongeschikt werd geacht omdat de bedrijfsarts twijfelde aan de duurzaamheid van de werkhervatting. Dat was de vraag waarover de kantonrechter te Lelystad in kort geding moest oordelen, toen een werknemer vorderde dat de werkgever hem met terugwerkende kracht tot 15 februari 2011 volledig hersteld zou melden voor zijn eigen werk als orderpicker.

De werknemer was op 2 september 2009 voor dit werk uitgevallen wegens een knieblessure. In december 2010 heeft hij zijn eigen werk voor 50% hervat. Toen werd een opbouwschema opgesteld dat zou leiden tot volledige werkhervatting, maar omdat de bedrijfsarts zich afvroeg of de werknemer zijn eigen werkzaamheden langdurig zou kunnen volhouden, is toen ook een zogenaamd "tweede spoort traject” (gericht op re-integratie in passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever) opgezet. In februari 2011 wil de werkgever dat de werknemer dit traject blijft volgen, maar de werknemer wil volledig tot zijn eigen werk worden toegelaten. Dat conflict leidt tot een deskundigenoordeel van het UWV, waarin de verzekeringsarts van het UWV als oordeel geeft dat de werknemer per 15 februari 2011 zijn eigen werk weer kan doen. De werkgever weigert echter om de werknemer beter te melden, omdat de bedrijfsarts twijfel heeft over de duurzaamheid van de werkhervatting en om die reden geadviseerd heeft de werknemer nog voor 1% arbeidsongeschikt te achten. De werknemer stelt echter vanaf 11 maart 2011 full-time en klachtenvrij aan het werk te zijn, een productie te maken die 20-50% boven de norm ligt, en dat hem zelfs gevraagd wordt om over te werken. De werkgever wijst op het chronische karakter van de knieklachten, waardoor er een historie is van opbouwen en uitvallen.

De kantonrechter volgt het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV. Hoewel dit oordeel op zichzelf niet doorslaggevend is, biedt de rapportage van de verzekeringsarts voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de werknemer met ingang van 15 februari 2011 volledig arbeidsgeschikt is. De verzekeringsarts heeft overlegd met de bedrijfsarts, de werknemer onderzocht en informatie ingewonnen bij de huisarts. Via de huisarts zal de verzekeringsarts ook kennis hebben genomen van de medische gegevens van behandelende specialisten. De verzekeringsarts kende het oordeel van de bedrijfsarts over de duurzaamheid van de werkhervatting en heeft dat niet gevolgd. Voor de kantonrechter is verder van belang dat de werknemer niet meer behandeld wordt aan zijn knieklachten en dat hij na de volledige hervatting van zijn werk ook niet meer is uitgevallen. De werkgever wordt daarom veroordeeld de werknemer hersteld te melden.

Al dan niet volledige hersteldmelding na een werkhervatting is van belang omdat bij het voortduren van de arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid daaronder begrepen) na 104 weken het loon tijdens ziekte niet meer behoeft te worden doorbetaald. Dan moet zo nodig een WIA-uitkering worden aangevraagd. De werkgever kan dan ook om een ontslagvergunning vragen, als tenminste het herstel van de werknemer niet binnen 26 weken te verwachten is en er binnen de onderneming geen passende arbeid voor de werknemer voorhanden is. Als de werknemer passende arbeid kan doen, wordt de arbeidsovereenkomst voortgezet, maar heeft de werknemer alleen recht op het bij die passende arbeid behorende loon. Indien de werknemer het werk gedeeltelijk hervat en vervolgens opnieuw uitvalt, ontstaat geen nieuwe periode van 104 weken waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen, al kan dat onder bepaalde omstandigheden toch weer wel het geval zijn (namelijk vanaf het moment waarop duidelijk was dat de werknemer niet meer zou kunnen hervatten in zijn (volledige) eigen werk, omdat vanaf dat moment de passende arbeid wellicht gezien moet worden als nieuwe bedongen arbeid). Bij een volledige werkhervatting van tenminste vier weken, gevolgd door een nieuwe uitval wegens ziekte, moet de werkgever echter wel weer eerst gedurende 104 weken het loon tijdens ziekte doorbetalen. Van een volledige werkhervatting is sprake als de werknemer zijn werk qua uren, qua taken en qua belasting volledig verricht. In de praktijk komt het voor dat de bedrijfsarts wel volledige werkhervatting adviseert maar nog geen volledige hersteldmelding, omdat er twijfel bestaat of de werknemer het werk kan volhouden en (ook na vier weken) niet toch weer zal uitvallen. Dat leidt dan vaak tot het advies dat de werknemer 99% arbeidsgeschikt is en 1% arbeidsongeschikt. Op grond van de wet is echter slechts de volledige werkhervatting van belang. De kantonrechter gaat niet in op de vraag of een 1% arbeidsongeschiktheid dan wel twijfel aan de duurzaamheid van de werkhervatting voldoende is om een werknemer nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt te achten. In plaats daarvan beoordeelt de kantonrechter slechts of het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV gevolgd kan worden en dat was het geval.

Werkgevers die willen voorkomen dat zij opnieuw gedurende een periode van maximaal 104 weken loon tijdens ziekte moeten betalen, als een arbeidsongeschikte werknemer het werk hervat en na vier weken opnieuw uitvalt, doen er goed aan om die werknemer niet volledig zijn werk te laten hervatten. Zo lang de werknemer niet qua uren, taken én belasting volledig zijn oorspronkelijke werk doet, kan de werkgever met reden stellen dat van een volledig herstel geen sprake is. De werknemer zijn werk wel volledig laten hervatten en deze dan, uitsluitend op papier 1% arbeidsongeschikt laten, is vanuit het oogpunt van het risico van het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsperiode een riskante optie.

Over het vonnis van de kantonrechter in Lelystad is een (nog onbeantwoorde) Kamervraag gesteld, waarvan de strekking is of de Staatssecretaris niet vindt dat het voor 1% arbeidsongeschikt houden van werknemers bestreden moet worden.