Loonbetaling na ontslag op staande voet

---

Bij de invoering van het nieuwe ontslagrecht met de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 is aan de regeling van het ontslag op staande voet niets gewijzigd. Toch zijn voor de werkgever aan een ontslag op staande voet onder het nieuwe ontslagrecht nog meer risico’s verbonden dan onder het voorheen geldende ontslagrecht. Dat houdt met name verband met het feit dat het nieuwe ontslagrecht een andere regeling kent ter zake van het hoger beroep.

Deze nieuwe regeling van het hoger beroep bevat een belangrijke onevenwichtigheid als het gaat om de gevolgen van een geslaagd hoger beroep van de werknemer en de gevolgen van een geslaagd hoger beroep van de werkgever.

Als de werkgever de werknemer op staande voet heeft ontslagen en de werknemer dat ontslag op staande voet wil aanvechten, dan moet de werknemer onder het nieuwe ontslagrecht de kantonrechter verzoeken om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen (artikel 7:681 lid 1 onder a B.W.). De werknemer moet dan doen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 4 onder a B.W.).

Tegen de beschikking die de kantonrechter op dat verzoek neemt staat hoger beroep open bij het gerechtshof. Als het gerechtshof in hoger beroep oordeelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn er twee mogelijkheden:

a.           de kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer afgewezen, de werknemer heeft hoger beroep ingesteld en het gerechtshof heeft geoordeeld dat het verzoek terecht was afgewezen;

b.           de kantonrechter heeft verzoek van de werknemer toegewezen, de werkgever heeft hoger beroep ingesteld en het gerechtshof heeft geoordeeld dat het verzoek ten onrechte was toegewezen.

In situatie a (verzoek tot vernietiging terecht afgewezen) eindigt de arbeidsovereenkomst op het moment waarop het ontslag is gegeven. In  situatie b (verzoek tot vernietiging ten onrechte toegewezen) bepaalt artikel 7:683 lid 6 B.W. dat de rechter in hoger beroep bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Uit de wetsgeschiedenis (Memorie van Toelichting Wet werk en zekerheid, Tweede Kamer 2013-2014, 33818, nummer 3, bladzijde 120) volgt dat het dan alleen om een tijdstip in de toekomst kan gaan. Het is het gerechtshof volgens die Memorie van Toelichting niet toegestaan om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, omdat dan de opzegging zou herleven, hetgeen zou neerkomen op een door het nieuwe stelsel niet beoogde einddatum in het verleden. Dat het nieuwe stelsel geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht toelaat houdt verband met het feit dat onder het nieuwe recht de mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is vervangen door ontbinding door de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst eindigt daardoor pas door de ontbinding door de kantonrechter. Bij een ontslag op staande voet betekent dat, dat een vernietiging van de opzegging door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst doet herleven. Als het gerechtshof later oordeelt dat de kantonechter de opzegging ten onrechte heeft vernietigd, mag dat dus volgens de Memorie van Toelichting niet betekenen dat de arbeidsovereenkomst alsnog met terugwerkende kracht is geëindigd. In plaats daarvan moet het gerechtshof een tijdstip in de toekomst vaststellen waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt.

Het gevolg van dit nieuwe systeem is dat de werknemer in situatie a (verzoek tot vernietiging terecht afgewezen) vanaf de datum van het ontslag op staande voet geen recht op loon heeft terwijl de werknemer in situatie b (verzoek tot vernietiging ten onrechte toegewezen) in beginsel recht op loon behoudt tot het door het gerechtshof bepaalde toekomstige moment waarop de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt. Dit verschil in rechtsgevolg is ten opzichte van de werkgever moeilijk te rechtvaardigen, met name als het ten onrechte toewijzen van het verzoek tot vernietiging het gevolg is van een fout van de kantonrechter (en niet bijvoorbeeld van een fout in de procesvoering bij de kantonrechter of van aanvankelijke bewijsproblemen).

In zijn arrest van 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de verplichting tot doorbetaling van loon na een ten onrechte vernietigd ontslag op staande voet. De Hoge Raad wijst allereerst op de wettelijke bepalingen van de artikelen 7:627 en 7:628 B.W., volgens welke de werknemer geen recht heeft op loon als hij niet werkt, maar zijn recht op loon toch behoudt als de oorzaak van het niet werken redelijkerwijs voor rekening van de werkgever behoort te komen. In een arrest van 31 maart 2003, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers) had de Hoge Raad eerder bepaald dat een schorsing of op non-actiefstelling een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel ook aan die schorsing of op non-actiefstelling verwijtbaar gedrag van de werknemer ten grondslag kunnen liggen, verbindt de wet daaraan geen gevolgen voor het recht op loon. Volgens de Hoge Raad is dat anders bij ontslag op staande voet, omdat de wet daar wel het gevolg aan verbindt dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, zodat het recht op loon vervalt. Daarom staan de argumenten die in het arrest Van der Gulik/Vissers zijn genoemd er niet aan in de weg dat de rechter de bepalingen van de artikelen 7:627 en 7:628 B.W. ten grondslag legt aan het oordeel dat een op staande voet ontslagen werknemer, die vervolgens niet tot het werk is toegelaten, geen recht op loon toekomt.

De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de toepassing van artikel 7:628 lid 1 B.W. vraagt om een beoordeling aan de hand van de omstandigheden van het geval. In de periode waarin de kantonrechter de opzegging nog niet had vernietigd, is het uitgangspunt dat de oorzaak van het niet werken in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever komt, zodat de werknemer geen recht op loon heeft. In de periode waarin de kantonrechter de opzegging heeft vernietigd maar het gerechtshof nog niet het tijdstip heeft bepaald waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, was de werkgever echter verplicht om de werknemer tot het werk toe te laten. Indien de werknemer desondanks niet gewerkt heeft omdat de werkgever hem toch niet tot het werk heeft toegelaten, heeft de werknemer ook in deze periode volgens de Hoge Raad in beginsel geen recht op loon. De Hoge Raad acht het niet redelijk dat de achteraf onjuiste beslissing van de kantonrechter ten voordele zou strekken van de op staande voet ontslagen en uiteindelijk in het ongelijk gestelde werknemer. 

De Hoge Raad wijst er verder op dat de maatstaf van artikel 7:628 lid 1 B.W. de rechter ruimte biedt om toch te oordelen dat de achteraf onjuiste beslissing van de kantonrechter geheel of gedeeltelijk wel voor risico van de werkgever komt. De rechter moet daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, zoals de ontslaggrond (waaraan vaak ernstig verwijtbaar gedrag ten grondslag zal liggen, maar die in theorie niet per se (ernstig) verwijtbaar behoeft te zijn) en de reden waarom de werkgever bij de kantonrechter in het ongelijk is gesteld (het zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de werkgever toen niet in de procedure is verschenen of maar een zeer beperkt verweer heeft gevoerd). 

Het wettelijke systeem brengt met zich mee dat de werkgever zich moet beroepen op de toepassing van artikel 7:627 B.W. ("geen arbeid, geen loon”) en dat het vervolgens aan de werknemer is om te stellen welke omstandigheden met zich meebrengen dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid, ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet, op grond van artikel 7:628 lid 1 B.W. in redelijkheid toch voor rekening van de werkgever dient te komen.

De Hoge Raad wijst er tenslotte op dat de rechter onder omstandigheden kan besluiten om de loonvordering op grond van artikel 7:680a B.W. te matigen indien toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden (maar dan moet wel steeds tenminste drie maanden loon worden betaald) of om de aanspraak op loonbetaling geheel of gedeeltelijk aan de werknemer te ontzeggen indien (gehele) loonbetaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Met zijn arrest van 13 juli 2018 heeft de Hoge Raad de voor de werkgever vaak onrechtvaardige gevolgen van een achteraf door de kantonrechter ten onrechte vernietigde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens dringende redenen (ontslag op staande voet) teruggebracht door beperkingen aan te brengen op de loondoorbetalingsverplichting die de werkgever heeft na de ten onrechte vernietigde opzegging. De arbeidsovereenkomst loopt dan weliswaar door tot het gerechtshof het tijdstip bepaalt waarop deze alsnog eindigt, maar de werknemer zal achteraf vaak geen recht hebben op loon. De Hoge Raad laat daarbij ruimte aan de rechter om maatwerk te leveren.  Werknemers kunnen er door het arrest van de Hoge Raad belang bij hebben om, zo nodig in kort geding, af te dwingen dat zij na de vernietiging van de opzegging daadwerkelijk worden toegelaten om te werken. Het arrest van de Hoge Raad betreft immers de werknemer die niet gewerkt heeft. De werknemer die wel gewerkt heeft, zal recht op loon hebben tot het tijdstip waarop het gerechtshof alsnog het tijdstip vaststelt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.