Nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij nieuwe ziekmelding?

• Hoge Raad 30 september 2011, www.rechtspraak.nl, LJN: BQ8134
  
  

---

Als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij zijn eigen werkgever aangepaste werkzaamheden gaat verrichten en vervolgens opnieuw arbeidsongeschikt uitvalt, hoeft de werkgever geen tweede periode van (maximaal) 104 weken het loon tijdens ziekte te betalen. Tot deze principiële beslissing kwam de Hoge Raad in een arrest van 30 september 2011. Het arrest maakt een einde aan verdeeldheid die op dit punt bestond tussen lagere rechters.

De Hoge Raad moest beslissen over het recht op loondoorbetaling van een werknemer die sinds 1 januari 1996 in dienst was en wiens werk bestond uit 20% sloopwerk en 80% timmerwerk. Op 22 juni 1998 werd de werknemer voor dat werk arbeidsongeschikt door ziekte. In maart 1999 hervatte hij zijn werk door het verrichten van andere werkzaamheden, die voor hem, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, passend geacht werden. Op 21 juni 1999 werd aan de werknemer een WAO-uitkering toegekend, welke WAO-uitkering werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. Voor zijn eigen werk werd de werknemer toen arbeidsongeschikt geacht. Na verloop van tijd nemen de klachten van de werknemer toe, hetgeen er toe leidt dat hij vanaf medio 2002 halve dagen gaat werken. Op 29 april 2003 komen werkgever en werknemer schriftelijk met elkaar overeen dat de werknemer vier uur per dag bouwkundige werkzaamheden zal verrichten en vier uur per dag werkzaamheden in het magazijn, met dien verstande dat de werknemer mag worden verwacht dat hij incidenteel, ongeveer 15 keer per jaar, volledige dagen bouwkundige werkzaamheden zal verrichten. Op 13 mei 2009 valt de werknemer volledig uit voor zijn werk. Vanaf 26 mei 2009 stopt de werkgever met de doorbetaling van het loon, er van uitgaande dat na de maximale periode waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen na de eerste uitval op 22 juni 1998 is verstreken. Daarop stelt de werknemer in kort geding een loonvordering in, die door de kantonrechter wordt toegewezen, maar door het gerechtshof in hoger beroep wordt afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat de passende werkzaamheden van de werknemer inmiddels waren gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid, voor welke arbeid de werknemer bij een nieuwe uitval wegens arbeidsongeschiktheid een nieuw recht op loon tijdens ziekte kon opbouwen. Het gerechtshof daarentegen had geoordeeld dat de werkgever en de werknemer niet expliciet waren overeengekomen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden en dat onvoldoende vast stond dat de werknemer daarop mocht vertrouwen, omdat de arbeid van de werknemer vanaf 2003 steeds verder moest worden aangepast om deelname van de werknemer aan het arbeidsproces mogelijk te houden.

In cassatie bij de Hoge Raad had de werknemer aangevoerd dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever beoogde gevolg kan hebben dat een werknemer die bijna tien jaar functioneert in aangepaste arbeid en vervolgens arbeidsongeschikt raakt, geen recht op loon zou hebben, terwijl hij ook geen recht op enige sociale zekerheidsuitkering heeft. Daarbij werd er op gewezen dat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid om zo te voorkomen dat een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat.

De Hoge Raad stelt echter dat het stelsel van de wet inhoudt dat een werkgever aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer 104 weken lang loon tijdens ziekte moet doorbetalen en dat hij in die periode re-integratie van de werknemer moet bevorderen. Volgens de Hoge Raad brengt dit stelsel met zich mee dat de werkgever niet opnieuw het loon tijdens ziekte behoeft te betalen, indien de werknemer door de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten en na de 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt. Volgens de Hoge Raad zou dat betekenen dat de samenhang en het evenwicht tussen de verplichtingen van de werkgever tot loondoorbetaling en re-integratie zou worden verstoord. 

De Hoge Raad erkent daarbij uitdrukkelijk dat dit stelsel voor de werknemer ongunstig kan uitpakken, maar wijst er op dat dit probleem door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is onderkend, zonder dat er een wettelijke regeling of een collectieve afspraak tussen werkgevers en werknemers is gekomen die in een oplossing voor dit probleem voorziet.

De gevolgen van het arrest van de Hoge Raad moeten worden bezien in verband met de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 28 juli 2010, LJN: BN2796 en BN2809. In die uitspraken heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald dat de werknemer die langer dan 104 (c.q. 52) weken (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is en passende arbeid verricht, geen recht heeft een Ziektewetuitkering indien hij opnieuw door ziekte uitvalt. Volgens de Centrale Raad van Beroep behoort dit geval niet tot de door de wetgever in artikel 29 lid 2 van de Ziektewet limitatief opgesomde gevallen waarin een Ziektewetuitkering kan worden toegekend. Opvallend is dat net als de Hoge Raad de Centrale Raad van Beroep ook wijst op de taak die de wetgever heeft om te voorzien in een lacune in de wetgeving.

Verder is van belang dat de WAO c.q. WIA alleen, en dan nog onder voorwaarden, voorzien in een recht op uitkering voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na 104 (c.q. 52) weken passende arbeid verricht en voor die passende arbeid ziek uitvalt, indien die ziekte dezelfde oorzaak heeft als die ter zake waarvan de werknemer aan het einde van de wachttijd van 104 (c.q. 52) weken ongeschikt is geacht voor het verrichten van zijn eigen werk.

De werknemer heeft recht op een WAO- of WIA-uitkering indien de werknemer ziek uitvalt binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd of binnen vijf jaar na een beslissing tot toekenning, herziening of intrekking van de uitkering én de arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als de arbeidsongeschiktheid ter zake waarvan de oorspronkelijke uitkering was toegekend c.q. ter zake waarvan ongeschiktheid voor eigen werk bestond. Op grond van de artikelen 39a en 43a bestaat het recht op WAO-uitkering dan na een verkorte wachttijd van vier weken. Op grond van de artikelen 48 lid 1 onder b, 50 lid 1 onder b, 55 lid 1 onder b en 57 lid 1 onder b bestaat het recht op WIA-uitkering zelfs zonder wachttijd.

Het gevolg van deze wetsartikelen, het arrest van de Hoge Raad en de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep is dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na 104 (c.q. 52) weken passende arbeid verricht en voor die passende arbeid ziek uitvalt geen recht heeft op loon of uitkering indien:

• sprake is van een andere oorzaak van ziekte dan die ter zake waarvan de werknemer aan het einde van de wachttijd van 104 (c.q. 52) weken ongeschikt is geacht voor het verrichten van zijn eigen werk;
• weliswaar sprake is van dezelfde oorzaak van ziekte als die ter zake waarvan de werknemer aan het einde van de wachttijd van 104 (c.q. 52) weken ongeschikt is geacht voor het verrichten van zijn eigen werk, maar ziekmelding plaatsvindt nadat vijf jaar na het einde van de wachttijd c.q. nadat vijf jaar na de laatste beslissing tot toekenning, herziening of intrekking van de uitkering zijn verstreken.

De werknemer die op grond van dezelfde ziekteoorzaak recht krijgt op een WAO-uitkering heeft bovendien de eerste vier weken van ziekte geen recht op loon of uitkering.

Recht op loon verkrijgt de werknemer alleen indien de passende arbeid die hij verricht nieuwe bedongen arbeid is geworden. In dat geval kan de werknemer voor de nieuwe bedongen arbeid opnieuw ziek uitvallen waarbij opnieuw een recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende een nieuwe maximale periode van 104 weken bestaat. Na het arrest van de Hoge Raad zal niet snel kunnen worden aangenomen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Werkgevers die dat willen voorkomen doen er echter goed aan duidelijk schriftelijk vast te leggen dat de aangepaste arbeid die een werknemer op enig moment gaat verrichten c.q. die hij blijft verrichten, passende arbeid is en dat de oorspronkelijk verrichte arbeid de bedongen arbeid blijft alsmede om dit met het verstrijken van de tijd ook te blijven benadrukken. Het gevolg daarvan kan dan wel zien dat de werknemer bij een nieuwe ziekteuitval behalve geen recht op loon ook geen recht op enige uitkering op grond van de werknemersverzekeringen heeft.