No risk-polis pas vanaf einde wachttijd

Bronnen:

• Centrale Raad van Beroep 16 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4358
• artikel 29b ZW
• Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet Aanpassing van en verbeteringen in diverse wetten in verband met de invoering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen alsmede enkele andere correcties (Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen), Tweede Kamer 2005-2006, 30318, nummer C, bladzijde 2
  
  

---

In artikel 29b ZW is de zogenaamde "no-riskpolis” geregeld: de Ziektewetuitkering die wordt toegekend aan bepaalde groepen werknemers, die met elkaar gemeen hebben dat zij een verhoogd risico op arbeidsongeschiktheid vormen, bijvoorbeeld omdat zij een WAO-, WIA- of Wajonguitkering hebben. De te verstrekken Ziektewetuitkering kan dan door de werkgever waar de werknemer ziek zou uitvallen, worden verrekend met het tijdens ziekte door te betalen loon.

Eén van de doelgroepen van de no-riskpolis is de werknemer die bij arbeidsdeskundig onderzoek aan het einde van de wachttijd voor de WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht (artikel 29b lid 1 onder b ZW). Als die werknemer niet in staat is tot het hervatten van het eigen werk of tot het hervatten in passend werk bij de eigen werkgever en binnen vijf jaar bij een ander werkgever gaat werken heeft hij recht op een Ziektewetuitkering indien hij ziek wordt binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking bij die andere werkgever. Die andere werkgever kan die Ziektewetuitkering dan verrekenen met het tijdens ziekte door te betalen loon.

Om dit recht op Ziektewetuitkering te hebben is relevant op welk moment de dienstbetrekking met de andere werkgever aanvangt. Als de dienstbetrekking te vroeg aanvangt, ontstaat het recht op Ziektewetuitkering (de no-riskpolis) niet. Om dat te voorkomen worden zieke werknemers in de praktijk vaak door hun werkgever gedetacheerd bij de andere werkgever en wordt pas een arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever aangegaan als het recht op Ziektewetuitkering (de no-riskpolis) dat bij indiensttreding ontstaat, een feit is.

Het UWV stelt zich op het standpunt dat het recht op Ziektewetuitkering (de no-riskpolis) geldt als de werknemer na het einde van de wachttijd bij de andere werkgever in dienst treedt. Op grond van de tekst van de wet is echter verdedigbaar dat voldoende zou zijn dat de werknemer elf weken (voorheen: dertien weken) voor het einde van de wachttijd bij de andere werkgever in dienst zou treden. De tekst van artikel 29b lid 1 onder b ZW luidt, voor zover van belang als volgt:

"De werknemer van wie in een arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de wachttijd (….):
1°. minder dan 35% arbeidsongeschikt is,
2°. alsmede op de eerste dag van elf weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn eigen werkgever (….),
3°. niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever, en
4°. binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever,heeft vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.”

Het gaat dan om de uitleg van de zinsnede onder onderdeel 2°: "op de eerste dag van elf weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn eigen werkgever”. Deze zinsnede lijkt toch te veronderstellen dat "die dag” terugslaat op "de eerste dag na afloop van de wachttijd”. De rechtbank had echter de nadruk gelegd op de zinsnede onder onderdeel 4°: "binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever” en daarbij geoordeeld dat "die dag” terugsloeg op "de eerste dag na afloop van de wachttijd”  in de aanhef en niet op "op de eerste dag van elf weken voorafgaand aan die dag” in onderdeel 2°.

De werkgever had in hoger beroep een beroep gedaan op de wetsgeschiedenis, waaruit afgeleid kon worden dat niet het einde van de wachttijd, maar het tijdstip dertien (inmiddels: elf) weken daarvóór bepalend is. In de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet Aanpassing van en verbeteringen in diverse wetten in verband met de invoering van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen alsmede enkele andere correcties (Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen), Tweede Kamer 2005-2006, 30318, nummer C, bladzijde 2 was namelijk het volgende vermeld (onderstreping van mij, JvZ):

"De leden van de PvdA-fractie vragen in te gaan op de inhoud van het hergeformuleerde eerste lid, onderdeel c, van artikel 29b van de Ziektewet dat ziet op de zogeheten 35-min groep. Zij willen weten welke voorwaarden gelden voor de toekenning van deze faciliteit. Meer in het bijzonder vragen zij of de tweede voorwaarde aldus moet worden gelezen dat een werknemer die op proef hervat bij een ander bedrijf zijn no risk status kwijtraakt wanneer hij binnen de periode van twee jaar minus dertien weken in dienst treedt bij een andere werkgever, terwijl hij deze behoudt wanneer de aanvaarding van het nieuwe dienstverband plaats heeft na ommekomst van of in de laatste drie maanden van de wachttijd.
(…..)
Daarom wordt nu voor de toepasselijkheid van de no risk polis als voorwaarde gesteld dat de werknemer 13 weken voor het einde van de wachttijd geen dienstbetrekking heeft met een andere werkgever dan de eigen werkgever. Per einde wachttijd moet voor alle betrokken partijen duidelijkheid bestaan of wel of geen no risk polis beschikbaar is als de werknemer een dienstbetrekking aangaat met een werkgever. Om die reden is als beoordelingsmoment voor het bestaan van een andere dienstbetrekking gekozen voor 13 weken vóór het einde van de wachttijd. Het UWV heeft dan voldoende gelegenheid om dit vast te stellen, zodat de noodzakelijke duidelijkheid per einde wachttijd kan worden geboden. Als de werknemer op proef gewerkt heeft bij de nieuwe werkgever tijdens de wachttijd, is dat geen belemmering om de no risk polis beschikbaar te stellen als de dienstbetrekking na einde wachttijd wordt aangegaan. Is er al vóór dat moment sprake van een geslaagde reïntegratie door middel van een nieuwe dienstbetrekking, dan is er geen noodzaak om voor het aangaan van die dienstbetrekking een no risk polis ter beschikking te stellen.”

In een uitspraak van 16 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4358, heeft de Centrale Raad van Beroep echter geoordeeld dat het recht op Ziektewetuitkering (de no-riskpolis) geldt als de werknemer na het einde van de wachttijd bij de andere werkgever in dienst treedt.

Volgens de Centrale Raad van Beroep volgt dit zowel uit de tekst van deze bepaling als uit de bedoeling van de wetgever.

De wetgever heeft volgens de Centrale Raad van Beroep beoogd de bedoelde categorie werknemers steun te bieden bij hun terugkeer in het arbeidsproces. Als achterliggende gedachte noemt de Centrale Raad van Beroep dat een werknemer voor wie geen mogelijkheden meer bestaan om te re-integreren bij de werkgever bij wie hij op het moment waarop hij uitviel werkzaam was, meer kans maakt bij een nieuwe werkgever wanneer deze werkgever weet dat een eventuele loondoorbetalingsverplichting wordt gedekt door de no-riskpolis van artikel 29b van de ZW als de werknemer opnieuw uitvalt. Wanneer de re-integratie al voor bereiken van het einde van de wachttijd is geslaagd, in die zin dat de werknemer een nieuwe werkgever heeft gevonden, bestaat volgens de Centrale Raad van Beroep geen noodzaak voor de no-riskpolis. 

Ook de Centrale Raad van Beroep verwijst voor de bedoeling van de wetgever naar de hierboven genoemde Nota naar aanleiding van het verslag, waaraan het volgende wordt ontleend (onderstreping van mij, JvZ):

"Met de voorwaarden in artikel 29b, eerste lid onderdeel c, van de Ziektewet wordt voorzien in toekenning van aanspraak op ziekengeld (no risk polis) voor werknemers die per einde wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt blijken te zijn en die wegens ziekte of gebrek toch aangewezen zijn op werk in een nieuwe dienstbetrekking.
(…)
Als de werknemer op proef gewerkt heeft bij de nieuwe werkgever tijdens de wachttijd, is dat geen belemmering om de no risk polis beschikbaar te stellen als de dienstbetrekking na einde wachttijd wordt aangegaan. Is er al vóór dat moment sprake van een geslaagde re-integratie door middel van een nieuwe dienstbetrekking, dan is er geen noodzaak om voor het aangaan van die dienstbetrekking een no risk polis ter beschikking te stellen.”

Op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep is kritiek mogelijk omdat:

• de Centrale Raad van Beroep zijn standpunt niet uitwerkt volgens welke de tekst van de wet tot deze conclusie zou dwingen niet uitwerkt, waardoor ook niet wordt uitgelegd waarom de zinsnede onder onderdeel 2°: "op de eerste dag van elf weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn eigen werkgever” niet aan dat standpunt in de weg staat;
• de Centrale Raad van Beroep bij zijn beroep op de wetsgeschiedenis niet vermeldt dat daar ook nog het volgende is vermeld: "Om die reden is als beoordelingsmoment voor het bestaan van een andere dienstbetrekking gekozen voor 13 weken vóór het einde van de wachttijd.”
  

Een meer volledige weergave van de relevante passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag luidt als volgt (onderstreping van mij, JvZ):

"De leden van de PvdA-fractie vragen in te gaan op de inhoud van het hergeformuleerde eerste lid, onderdeel c, van artikel 29b van de Ziektewet dat ziet op de zogeheten 35-min groep. Zij willen weten welke voorwaarden gelden voor de toekenning van deze faciliteit. Meer in het bijzonder vragen zij of de tweede voorwaarde aldus moet worden gelezen dat een werknemer die op proef hervat bij een ander bedrijf zijn no risk status kwijtraakt wanneer hij binnen de periode van twee jaar minus dertien weken in dienst treedt bij een andere werkgever, terwijl hij deze behoudt wanneer de aanvaarding van het nieuwe dienstverband plaats heeft na ommekomst van of in de laatste drie maanden van de wachttijd.
(…..)
Met de voorwaarden in artikel 29b, eerste lid onderdeel c, van de Ziektewet wordt voorzien in toekenning van aanspraak op ziekengeld (no risk polis) voor werknemers die per einde wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt blijken te zijn en die wegens ziekte of gebrek toch aangewezen zijn op werk in een nieuwe dienstbetrekking. In het oorspronkelijke voorstel van wet voor de Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: wet IWIA) was in het geheel niet voorzien in een no risk polis voor werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn per einde wachttijd. Uitgangspunt in de wet is immers dat alleen voor personen die ten minste 35% arbeidsongeschikt zijn de instrumenten van toepassing moeten zijn en dat voor werknemers bij wie dit niet het geval is, geen bijzondere instrumenten noodzakelijk zijn. Naar aanleiding van het debat met de Tweede Kamer is toegezegd dat hierin alsnog zal worden voorzien en is dit ook geschied bij nota van wijziging op de wet IWIA. In dat voorstel gold als belangrijke voorwaarde dat de werknemer niet al tijdens een bepaalde periode voorafgaand aan het einde van de wachttijd werkzaam was bij een andere werkgever, al dan niet in dienstbetrekking. Deze voorwaarde bleek niet goed uitvoerbaar omdat het UWV niet eenduidig kan vaststellen of een werknemer in een periode tijdens de wachttijd in of buiten dienstbetrekking voor een andere werkgever werkzaam is geweest.

Daarom wordt nu voor de toepasselijkheid van de no risk polis als voorwaarde gesteld dat de werknemer 13 weken voor het einde van de wachttijd geen dienstbetrekking heeft met een andere werkgever dan de eigen werkgever. Per einde wachttijd moet voor alle betrokken partijen duidelijkheid bestaan of wel of geen no risk polis beschikbaar is als de werknemer een dienstbetrekking aangaat met een werkgever. Om die reden is als beoordelingsmoment voor het bestaan van een andere dienstbetrekking gekozen voor 13 weken vóór het einde van de wachttijd. Het UWV heeft dan voldoende gelegenheid om dit vast te stellen, zodat de noodzakelijke duidelijkheid per einde wachttijd kan worden geboden. Als de werknemer op proef gewerkt heeft bij de nieuwe werkgever tijdens de wachttijd, is dat geen belemmering om de no risk polis beschikbaar te stellen als de dienstbetrekking na einde wachttijd wordt aangegaan. Is er al vóór dat moment sprake van een geslaagde reïntegratie door middel van een nieuwe dienstbetrekking, dan is er geen noodzaak om voor het aangaan van die dienstbetrekking een no risk polis ter beschikking te stellen.”

Wat van deze kritiek ook zij: om het recht op Ziektewetuitkering (de no-riskpolis) te doen ontstaan, mag de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is pas na het einde van de wachttijd in dienst van een andere werkgever gaan werken. Tot die tijd is detachering door de werkgever bij deze andere werkgever de aangewezen weg om het recht op Ziektewetuitkering (de no-riskpolis) niet te verspelen.