Passende arbeid wordt geen nieuwe bedongen arbeid door enkel tijdsverloop

Bronnen:

• Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2017,ECLI:NL:GHSHE:2017:223

---

Een werkgever moet tijdens ziekte (70% van) het loon doorbetalen gedurende een periode van 104 weken (artikel 7:629 lid 1 B.W.). Daarbij worden perioden van ziekte die elkaar binnen vier weken opvolgen samengeteld (artikel 7:629 lid 10 B.W.). Een werknemer die zijn eigen werk niet in volle omvang verricht is arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk, hetgeen betekent dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte ontstaat. Voor het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte moet de werknemer eerst gedurende tenminste vier weken zijn eigen werk in volle omvang hebben verricht (Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011, BQ8134 (Kummeling/Oskam).

De werknemer die na 104 weken ziek te zijn geweest in het kader van de re-integratie passende arbeid verricht en voor die passende arbeid ziek uitvalt heeft:

• geen recht op een WW-uitkering omdat hij niet beschikbaar is voor het aanvaarden van arbeid (artikel 19 WW);
• geen recht op een Ziektewetuitkering omdat de limitatieve opsomming in artikel van gevallen waarin artikel 29 lid 2 ZW niet voorziet in een uitkering in een dergelijk geval (CRvB 28 juli 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN2796 en ECLI:NL:CRVB:2010: BN2809;
• alleen recht op een WIA-uitkering als de nieuwe uitval wegens ziekte plaatsvindt wegens dezelfde oorzaak als die op grond waarvan de werknemer tijdens de eerste 104 weken ziek was en de nieuwe uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd van 104 weken (artikel 48 WIA voor wat betreft de IVA-uitkering in artikel 55 WIA voor wat betreft de WGA-uitkering).
  

Aldus kent de wet met name geen voorziening voor de werknemer die in het kader van de re-integratie passende arbeid verricht en voor die passende arbeid ziek uitvalt wegens een andere oorzaak dan die op grond waarvan hij tijdens de eerste 104 weken ziek was (tenzij de nieuwe uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vier weken na het einde van de wachttijd van 104 weken). Ook overigens bestaat geen voorziening voor de werknemer die na het verstrijken van de periode van vijf jaar uitvalt wegens dezelfde oorzaak uitvalt.

Indien echter de passende arbeid die de werknemer tijdens zijn re-integratie verricht nieuwe bedongen arbeid zou zijn geworden, betekent het feit dat de werknemer (na vier weken) opnieuw ziek uitvalt wel dat een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan.

Rechters bleken daardoor aanvankelijk snel geneigd om aan te nemen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden. Kantonrechters en gerechtshoven oordeelden vaak dat de werknemer er op mocht vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden, indien:

• deze arbeid gedurende "niet te korte tijd” was verricht; en
  
• tussen de werkgever en de werknemer niet meer ter discussie stond (in die zin dat een medische eindtoestand was bereikt waarbij duidelijk was dat de werknemer enerzijds de passende arbeid zou kunnen volhouden en anderzijds niet meer in staat zou zijn om meer arbeid te gaan verrichten dan de arbeid hij al verrichtte).
  

Zie in deze zin bijvoorbeeld:

• gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0657
• kantonrechter Utrecht 7 december 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK5511
• kantonrechter Amsterdam 1 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0969
• gerechtshof Arnhem 1 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM5554
• gerechtshof Arnhem (als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam) 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123
• gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2013, ECLI:NL:GARL:2013:4324 
  

In CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757 geeft de Centrale Raad van Beroep echter blijk van een andere opvatting ten aanzien van de vraag wanneer passende arbeid geacht kan worden bedongen arbeid te zijn geworden. De Centrale Raad van Beroep plaatst deze vraag in het teken van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten. De Centrale Raad van Beroep stelt voorop dat re-integratieafspraken tussen werkgever en werknemer over (passende) arbeid zowel mondeling als schriftelijk kunnen worden aangegaan en zowel summier kunnen zijn als uitvoerig. De uitleg van deze afspraken moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad al in zijn Haviltex-arrest van 13 maart 1981 heeft vastgelegd. Volgens dat arrest komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.  In latere jurisprudentie heeft de Hoge Raad ook wel eens doorslaggevend gewicht toegekend aan de taalkundige uitleg van contractsbepalingen, gelezen in het licht van de overige bepalingen van de overeenkomst (HR 20 februari 2004, LJN AO1427 (DSM/Fox); HR 19 januari 2007, LJN AZ3178  (Meyer/Pontmeyer) en HR 16 mei 2008, LJN BC2793 (Chubb/Dagenstad)), maar de Hoge Raad heeft die taalkundige uitleg steeds in het licht gesteld van zijn Haviltex-arrest waarbij ook de maatschappelijke positie van partijen een rol speelde. In de bovengenoemde arresten ging het steeds om overeenkomsten tussen professionele partijen die werden bijgestaan door juristen. In een dergelijk geval brengt de maatschappelijke positie van partijen met zich mee dat eerder betekenis kan worden toegekend aan de tekst van de overeenkomst. De Centrale Raad van Beroep haalt in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, LJN: BY8101 (Lundiform/Mexx) aan, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook als bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat aan de betreffende bepalingen een andere betekenis dient te worden gehecht omdat beslissend blijft welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De vraag wanneer passende arbeid bedongen arbeid is geworden is een vraag die in beginsel ter beslissing voorligt aan de civiele rechter en derhalve in hoogste instantie aan de Hoge Raad. De Centrale Raad van Beroep is de hoogste rechter als het gaat om de uitleg van de werknemersverzekeringswetten, waaronder de WIA. Bij de toepassing van de WIA kan echter de vraag opkomen of de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte, omdat dit loon op grond van het bepaalde in artikel 61 lid 1 WIA verrekend kan worden met de loongerelateerde WGA-uitkering (CRVB 19 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:880). Met de WGA-loonaanvullingsuitkering (artikel 61 lid 4 WIA), de WGA-vervolguitkering (artikel 612 lid 1 WIA) en met de IVA-uitkering (CRvB 28 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3741 en artikel 3:4 lid 1 van het Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten sinds 1 juli 2015) is deze verrekening niet mogelijk.

Hoewel de Centrale Raad van Beroep dus niet de rechter is die in eerste instantie zou dienen te beslissen wanneer passende arbeid bedongen arbeid is geworden, lijkt niet goed voorstelbaar dat de Centrale Raad van Beroep zou afwijken van de lijn in de jurisprudentie van de kantonrechters en gerechtshoven en een beroep zou doen op jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van overeenkomsten in het algemeen, als de Centrale Raad van Beroep niet geweten zou hebben dat de Hoge Raad op die wijze zou beslissen indien het oordeel van de Hoge Raad over deze kwestie zou worden gevraagd.

Van belang is daarom dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:223 een arrest heeft gewezen waarin weliswaar de argumenten betreffende het "niet te korte tijd hebben verricht van de aangepaste arbeid” en het al dan niet "tussen partijen ter discussie staan van de verrichte arbeid” nog een rol spelen, maar waarbij de kernvraag die het gerechtshof zichzelf stelt is die of de werknemer gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Dat is in lijn met CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757.

De werknemer in kwestie was in 1969 in dienst getreden bij één van de rechtsvoorgangers van een bank en na diverse fusies en overnames bij de bank in dienst gekomen. Nadat aan hem in 1992 een WAO-uitkering was toegekend wegens volledige arbeidsongeschiktheid, was sprake van een opeenvolging van werkhervattingen in passende arbeid, steeds gevolgd door nieuwe uitvallen wegens ziekte. Daarbij was aan de werknemer ook een aantal keren een nieuwe functie(naam) toegekend. Als de bank per 1 mei 2013 de arbeidsovereenkomst opzegt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, vordert de werknemer dat voor recht verklaard wordt dat bij de uitval wegens ziekte op 1 december 2009 sprake was van nieuwe bedongen arbeid en dat als gevolg daarvan op 1 december 2009 een nieuwe periode van 104 weken is ontstaan, waarin de werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte.

Nadat de kantonrechter deze vordering had afgewezen, moet het gerechtshof in hoger beroep over deze vordering oordelen. Het hof stelt vast dat tussen partijen niet uitdrukkelijk is overeengekomen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Daarom onderzoekt het hof of de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels nieuwe bedongen arbeid is geworden. Volgens het hof is dat het geval als de passende arbeid niet gedurende te korte tijd is verricht en als de aard en omvang van die arbeid tussen partijen niet meer ter discussie staat. 

Waar de werknemer stelt hij heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden omdat van 1 juli 1995 tot 1 december 2009 passende arbeid is verricht en vanaf 1 juli 1995 duidelijk was dat er geen uitzicht meer was op herstel, stelt het hof echter dat enkel tijdsverloop niet voldoende om te bewerkstelligen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het daartoe vereiste vertrouwen moet volgens het hof zijn gebaseerd op een gedraging van de werkgever, waarbij van belang is dat de werkgever verplicht is tot re-integratie en dus niet kan voorkomen dat de werknemer langdurig passende arbeid verricht. 

De werknemer kon volgens het hof het vereiste vertrouwen ook niet ontlenen aan beslissingen van het UWV, omdat het daarbij geen gedragingen van de bank betreft. Ook de benoemingen in bepaalde functies konden het vereiste vertrouwen volgens het hof niet wekken, omdat deze niet hebben geleid tot wijziging van de feitelijk verrichte werkzaamheden. 

Werknemer werkte steeds zes uur per dag om vier uur betaald te krijgen. Dat wijst volgens het hof op passende arbeid in verband met chronische arbeidsongeschiktheid. Ook was er volgens het hof geen medische eindsituatie omdat er steeds een grote kans was op volledige uitval. Net als de kantonrechter wijst het hof daarom de vordering van de werknemer af.

Het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch versterkt de positie van de werkgever die wil voorkomen dat een tweede verplichting tot doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende 104 weken ontstaat. Immers: niet is beslissend hoe lang de werknemer de passende arbeid heeft verricht, maar welke verwachting de werknemer mocht hebben ten aanzien van het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid. Door uitdrukkelijk overeen te komen dat de arbeid die de werknemer verricht passende arbeid is en dat de bedongen arbeid de oorspronkelijke arbeid is (en door deze afspraak bij elke gelegenheid die zich voordoet te herhalen), kan de werkgever voorkomen dat de werknemer de gerechtvaardigde verwachting kan hebben dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid. Dat heeft voor de werknemer als belangrijk nadeel dat bij een uitval wegens ziekte als gevolg van een andere oorzaak niet in inkomen voor de werknemer is voorzien. Volgens de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad is het aan de wetgever er niet aan de rechter om dit probleem op te lossen, maar de wetgever heeft zich dit probleem tot nog toe in het geheel niet aangetrokken. In plaats daarvan stelt het UWV echter te pas en te onpas dat sprake is van een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte wegens nieuwe bedongen arbeid.

Indien de werkgever in een oplossing voor dit probleem voorziet door met de werknemer overeen te komen dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid, betekent dit niet alleen dat de werkgever het probleem met de inkomensvoorziening van de arbeidsongeschikte werknemer oplost dat ontstaat als de werknemer door een andere oorzaak ziek uitvalt, maar ook dat de werkgever daarmee bewerkstelligt dat het UWV dit loon met de WGA-uitkering verrekent, die de werknemer ontvangt als hij binnen vijf jaar door dezelfde oorzaak ziek uitvalt. 

Om deze reden dient het te worden afgeraden om op voorhand overeen te komen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Mocht een arbeidsongeschikte werknemer opnieuw ziek uitvallen wegens een andere oorzaak en aldus geconfronteerd worden met het genoemde probleem met de inkomensvoorziening, dan kan de werkgever beter op dat moment (onverplicht) alsnog loon tijdens ziekte aan de werknemer doorbetalen.