Een werkgever moet tijdens ziekte (70% van) het loon
doorbetalen gedurende een periode van 104 weken (artikel 7:629 lid 1 B.W.). Daarbij
worden perioden van ziekte die elkaar binnen vier weken opvolgen
samengeteld (artikel 7:629 lid 10 B.W.). Een werknemer die zijn eigen werk niet
in volle omvang verricht is arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk, hetgeen betekent
dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuwe verplichting tot
doorbetaling van loon tijdens ziekte ontstaat. Voor het ontstaan van een nieuwe
verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte moet de werknemer eerst gedurende
tenminste vier weken zijn eigen werk in volle omvang hebben verricht
(Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011, BQ8134 (Kummeling/Oskam).
De werknemer die na 104 weken ziek te zijn geweest in het
kader van de re-integratie passende arbeid verricht en voor die passende arbeid
ziek uitvalt heeft:
geen recht op een WW-uitkering omdat hij niet
beschikbaar is voor het aanvaarden van arbeid (artikel 19 WW);
geen recht op een Ziektewetuitkering omdat de
limitatieve opsomming in artikel van gevallen waarin artikel 29 lid 2 ZW niet
voorziet in een uitkering in een dergelijk geval (CRvB 28 juli 2010,
ECLI:NL:CRVB:2010:BN2796 en ECLI:NL:CRVB:2010: BN2809;
alleen recht op een WIA-uitkering als de nieuwe
uitval wegens ziekte plaatsvindt wegens dezelfde oorzaak als die op
grond waarvan de werknemer tijdens de eerste 104 weken ziek was en de nieuwe
uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd
van 104 weken (artikel 48 WIA voor wat betreft de IVA-uitkering in artikel 55
WIA voor wat betreft de WGA-uitkering).
Aldus kent de wet met name geen voorziening voor de
werknemer die in het kader van de re-integratie passende arbeid verricht en
voor die passende arbeid ziek uitvalt wegens een andere oorzaak dan die
op grond waarvan hij tijdens de eerste 104 weken ziek was (tenzij de nieuwe
uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vier weken na het einde van de
wachttijd van 104 weken). Ook overigens bestaat geen voorziening voor de
werknemer die na het verstrijken van de periode van vijf jaar uitvalt wegens
dezelfde oorzaak uitvalt.
Indien echter de passende arbeid die de werknemer tijdens
zijn re-integratie verricht nieuwe bedongen arbeid zou zijn geworden,
betekent het feit dat de werknemer (na vier weken) opnieuw ziek uitvalt wel dat
een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan.
Rechters bleken daardoor aanvankelijk snel geneigd om aan te
nemen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden.
Kantonrechters en gerechtshoven oordeelden vaak dat de werknemer er op mocht
vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden, indien:
deze arbeid gedurende "niet te korte
tijd” was verricht; en
tussen de werkgever en de werknemer niet meer
ter discussie stond (in die zin dat een medische eindtoestand was
bereikt waarbij duidelijk was dat de werknemer enerzijds de passende arbeid zou
kunnen volhouden en anderzijds niet meer in staat zou zijn om meer arbeid te
gaan verrichten dan de arbeid hij al verrichtte).
Zie in deze zin bijvoorbeeld:
gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0657
kantonrechter Utrecht 7 december 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK5511
kantonrechter Amsterdam 1 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0969
gerechtshof Arnhem 1 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM5554
gerechtshof Arnhem (als nevenzittingsplaats van
het gerechtshof Amsterdam) 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123
gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2013,
ECLI:NL:GARL:2013:4324
In CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757 geeft de
Centrale Raad van Beroep echter blijk van een andere opvatting ten aanzien van
de vraag wanneer passende arbeid geacht kan worden bedongen arbeid te zijn
geworden. De Centrale Raad van Beroep plaatst deze vraag in het teken van de
jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten. De Centrale
Raad van Beroep stelt voorop dat re-integratieafspraken tussen werkgever en werknemer
over (passende) arbeid zowel mondeling als schriftelijk kunnen worden aangegaan
en zowel summier kunnen zijn als uitvoerig. De uitleg van deze afspraken moet
plaatsvinden aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad al in zijn Haviltex-arrest van 13 maart 1981 heeft vastgelegd. Volgens dat arrest komt het bij de uitleg
van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van de tekst van de
overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang
zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis
van zodanige partijen kan worden verwacht. In latere jurisprudentie heeft
de Hoge Raad ook wel eens doorslaggevend gewicht toegekend aan de taalkundige
uitleg van contractsbepalingen, gelezen in het licht van de overige bepalingen
van de overeenkomst (HR 20 februari 2004, LJN AO1427 (DSM/Fox); HR 19 januari
2007, LJN AZ3178 (Meyer/Pontmeyer) en HR 16 mei 2008, LJN BC2793
(Chubb/Dagenstad)), maar de Hoge Raad heeft die taalkundige uitleg steeds in
het licht gesteld van zijn Haviltex-arrest waarbij ook de maatschappelijke
positie van partijen een rol speelde. In de bovengenoemde arresten ging het
steeds om overeenkomsten tussen professionele partijen die werden bijgestaan
door juristen. In een dergelijk geval brengt de maatschappelijke positie van
partijen met zich mee dat eerder betekenis kan worden toegekend aan de tekst
van de overeenkomst. De Centrale Raad van Beroep haalt in het bijzonder het
arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, LJN: BY8101 (Lundiform/Mexx) aan,
waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook als bij de uitleg van een
overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen
bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat aan
de betreffende bepalingen een andere betekenis dient te worden gehecht omdat
beslissend blijft welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs
aan die bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar
mochten verwachten.
De vraag wanneer passende arbeid bedongen arbeid is geworden
is een vraag die in beginsel ter beslissing voorligt aan de civiele rechter en
derhalve in hoogste instantie aan de Hoge Raad. De Centrale Raad van Beroep is
de hoogste rechter als het gaat om de uitleg van de
werknemersverzekeringswetten, waaronder de WIA. Bij de toepassing van de WIA
kan echter de vraag opkomen of de werknemer recht heeft op loon tijdens ziekte,
omdat dit loon op grond van het bepaalde in artikel 61 lid 1 WIA verrekend kan worden met de loongerelateerde WGA-uitkering (CRVB 19 februari 2014,
ECLI:NL:CRVB:2014:880). Met de WGA-loonaanvullingsuitkering (artikel 61 lid 4
WIA), de WGA-vervolguitkering (artikel 612 lid 1 WIA) en met de IVA-uitkering
(CRvB 28 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3741 en artikel 3:4 lid 1 van het
Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten sinds 1 juli 2015) is deze
verrekening niet mogelijk.
Hoewel de Centrale Raad van Beroep dus niet de rechter is
die in eerste instantie zou dienen te beslissen wanneer passende arbeid
bedongen arbeid is geworden, lijkt niet goed voorstelbaar dat de Centrale Raad
van Beroep zou afwijken van de lijn in de jurisprudentie van de kantonrechters
en gerechtshoven en een beroep zou doen op jurisprudentie van de Hoge Raad ten
aanzien van de uitleg van overeenkomsten in het algemeen, als de Centrale Raad
van Beroep niet geweten zou hebben dat de Hoge Raad op die wijze zou beslissen
indien het oordeel van de Hoge Raad over deze kwestie zou worden gevraagd.
Van belang is daarom dat het
gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:223 een arrest
heeft gewezen waarin weliswaar de argumenten betreffende het "niet te korte
tijd hebben verricht van de aangepaste arbeid” en het al dan niet "tussen
partijen ter discussie staan van de verrichte arbeid” nog een rol spelen, maar
waarbij de kernvraag die het gerechtshof zichzelf stelt is die of de werknemer
gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid nieuwe bedongen
arbeid is geworden. Dat is in lijn met CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757.
De werknemer in kwestie was in 1969 in dienst getreden bij
één van de rechtsvoorgangers van een bank en na diverse fusies en overnames bij
de bank in dienst gekomen. Nadat aan hem in 1992 een WAO-uitkering was
toegekend wegens volledige arbeidsongeschiktheid, was sprake van een
opeenvolging van werkhervattingen in passende arbeid, steeds gevolgd door
nieuwe uitvallen wegens ziekte. Daarbij was aan de werknemer ook een aantal
keren een nieuwe functie(naam) toegekend. Als de bank per 1 mei 2013 de
arbeidsovereenkomst opzegt wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, vordert de
werknemer dat voor recht verklaard wordt dat bij de uitval wegens ziekte op 1
december 2009 sprake was van nieuwe bedongen arbeid en dat als gevolg daarvan
op 1 december 2009 een nieuwe periode van 104 weken is ontstaan, waarin de
werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Nadat de kantonrechter deze vordering had afgewezen, moet
het gerechtshof in hoger beroep over deze vordering oordelen. Het hof stelt
vast dat tussen partijen niet uitdrukkelijk is overeengekomen dat de
passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Daarom onderzoekt het hof of
de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen
vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels nieuwe bedongen arbeid is
geworden. Volgens het hof is dat het geval als de passende arbeid niet
gedurende te korte tijd is verricht en als de aard en omvang van die arbeid
tussen partijen niet meer ter discussie staat.
Waar de werknemer stelt hij heeft mogen vertrouwen dat de
passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden omdat van 1 juli 1995 tot 1
december 2009 passende arbeid is verricht en vanaf 1 juli 1995 duidelijk was
dat er geen uitzicht meer was op herstel, stelt het hof echter dat enkel
tijdsverloop niet voldoende om te bewerkstelligen dat passende arbeid
nieuwe bedongen arbeid is geworden. Het daartoe vereiste vertrouwen moet volgens
het hof zijn gebaseerd op een gedraging van de werkgever, waarbij van belang is
dat de werkgever verplicht is tot re-integratie en dus niet kan voorkomen dat
de werknemer langdurig passende arbeid verricht.
De werknemer kon volgens het hof het vereiste vertrouwen ook
niet ontlenen aan beslissingen van het UWV, omdat het daarbij geen gedragingen
van de bank betreft. Ook de benoemingen in bepaalde functies konden het
vereiste vertrouwen volgens het hof niet wekken, omdat deze niet hebben geleid
tot wijziging van de feitelijk verrichte werkzaamheden.
Werknemer werkte steeds zes uur per dag om vier uur betaald
te krijgen. Dat wijst volgens het hof op passende arbeid in verband met
chronische arbeidsongeschiktheid. Ook was er volgens het hof geen medische
eindsituatie omdat er steeds een grote kans was op volledige uitval. Net als de
kantonrechter wijst het hof daarom de vordering van de werknemer af.
Het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch versterkt de
positie van de werkgever die wil voorkomen dat een tweede verplichting tot
doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende 104 weken ontstaat. Immers: niet
is beslissend hoe lang de werknemer de passende arbeid heeft verricht, maar
welke verwachting de werknemer mocht hebben ten aanzien van het ontstaan van
nieuwe bedongen arbeid. Door uitdrukkelijk overeen te komen dat de arbeid die
de werknemer verricht passende arbeid is en dat de bedongen arbeid de
oorspronkelijke arbeid is (en door deze afspraak bij elke gelegenheid die zich
voordoet te herhalen), kan de werkgever voorkomen dat de werknemer de gerechtvaardigde
verwachting kan hebben dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid. Dat heeft voor
de werknemer als belangrijk nadeel dat bij een uitval wegens ziekte als gevolg
van een andere oorzaak niet in inkomen voor de werknemer is voorzien. Volgens
de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad is het aan de wetgever er niet aan
de rechter om dit probleem op te lossen, maar de wetgever heeft zich dit
probleem tot nog toe in het geheel niet aangetrokken. In plaats daarvan stelt
het UWV echter te pas en te onpas dat sprake is van een loondoorbetalingsverplichting
tijdens ziekte wegens nieuwe bedongen arbeid.
Indien de werkgever in een oplossing voor dit probleem
voorziet door met de werknemer overeen te komen dat sprake is van nieuwe
bedongen arbeid, betekent dit niet alleen dat de werkgever het probleem met de
inkomensvoorziening van de arbeidsongeschikte werknemer oplost dat ontstaat als
de werknemer door een andere oorzaak ziek uitvalt, maar ook dat de
werkgever daarmee bewerkstelligt dat het UWV dit loon met de WGA-uitkering
verrekent, die de werknemer ontvangt als hij binnen vijf jaar door dezelfde
oorzaak ziek uitvalt.
Om deze
reden dient het te worden afgeraden om op voorhand overeen te komen dat
passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden. Mocht een
arbeidsongeschikte werknemer opnieuw ziek uitvallen wegens een andere oorzaak
en aldus geconfronteerd worden met het genoemde probleem met de
inkomensvoorziening, dan kan de werkgever beter op dat moment (onverplicht)
alsnog loon tijdens ziekte aan de werknemer doorbetalen.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!