Publicatie beleid UWV ten aanzien van “ziek worden na hervatting op of na vier weken na maximale duur van 104 weken” (artikel 29 lid 5 Ziektewet)
Jaar en kwartaal
2018, 2e kwartaal
Nummer
4
Bronnen:
Brief van UWV aan Kantoor Mr. van Zijl van 22
maart 2018
Beleidsregel van UWV van 22 juni 204 in verband
met de toepassing van artikel 29 lid 5 ZW en daarbij behorende toelichting
Het UWV heeft naar aanleiding van
een verzoek dat is gedaan op basis van de Wet openbaarheid van bestuur een
reeds uit 2004 daterende beleidsregel bekend gemaakt dat een oplossing
kan bieden voor een belangrijk probleem met betrekking tot de
inkomensvoorziening van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer.
Het betreft dan een probleem dat kan
ontstaan voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het einde van
de wachttijd voor een WIA-uitkering (104 weken) bij een
verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek door het UWV minder dan
35% arbeidsongeschikt wordt geacht en aan wie dus geen WIA-uitkering wordt
toegekend. Als deze werknemer na het einde van de wachttijd passende arbeid
verricht en voor deze arbeid ziek uitvalt is niet in alle gevallen geregeld dat
de werknemer recht heeft op loon of uitkering.
De werknemer die na 104 weken ziek te zijn geweest in het
kader van de re-integratie passende arbeid verricht en voor die passende arbeid
ziek uitvalt heeft:
- geen recht op loon omdat de werkgever reeds
gedurende de maximale periode van 104 weken loon tijdens ziekte heeft betaald
en geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan omdat de werknemer
niet eerst gedurende tenminste vier weken zijn eigen werk in volle omvang heeft
verricht (Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011, BQ8134
(Kummeling/Oskam));
N.B.: Er kan
wel een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon ontstaan als de arbeid
die de werknemer in het kader van de re-integratie verricht nieuwe bedongen
arbeid is geworden. Aanvankelijk werd vrij snel aangenomen dat dit het geval
was. Kantonrechters en gerechtshoven oordeelden aanvankelijk vaak dat de
werknemer er op mocht vertrouwen dat de arbeid die in het kader van de
re-integratie werd verricht nieuwe bedongen arbeid was geworden, indien:
o
deze arbeid
gedurende "niet te korte tijd” was verricht; en
o
tussen de
werkgever en de werknemer niet meer ter discussie stond (in die zin dat een
medische eindtoestand was bereikt waarbij duidelijk was dat de werknemer
enerzijds de passende arbeid zou kunnen volhouden en anderzijds niet meer in
staat zou zijn om meer arbeid te gaan verrichten dan de arbeid hij al
verrichtte).
Zie
in deze zin bijvoorbeeld:
o
gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 januari
2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0657
o
kantonrechter Utrecht 7 december 2009,
ECLI:NL:RBUTR:2009:BK5511
o
kantonrechter Amsterdam 1 februari
2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0969
o
gerechtshof Arnhem 1 juni 2010,
ECLI:NL:GHARN:2010:BM5554
o
gerechtshof Arnhem (als
nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam) 29 juni 2010,
ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123
o
gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni
2013, ECLI:NL:GARL:2013:4324
In
CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757 heeft de Centrale Raad van Beroep
echter blijk gegeven van een andere opvatting ten aanzien van de vraag wanneer
passende arbeid geacht kan worden bedongen arbeid te zijn geworden. De Centrale
Raad van Beroep plaatst deze vraag in het teken van de jurisprudentie van de
Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten. De uitleg van deze afspraken moet dan
plaatsvinden aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad al in zijn Haviltex-arrest
van 13 maart 1981 heeft vastgelegd. Volgens dat arrest komt het bij de uitleg
van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van de tekst van de
overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot
welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van
zodanige partijen kan worden verwacht. Hoewel dit oordeel is gewezen door de
(hoogste) bestuursrechter (in het kader van de vraag of op grond van artikel 61
lid 1 WIA verrekening met de loongerelateerde WGA-uitkering kan plaatsvinden
van loon dat de werkgever al dan niet verplicht zou zijn om door te betalen) en
niet van de Hoge Raad als hoogste civiele rechter (die zou dienen te beslissen
wanneer in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer nieuwe bedongen
arbeid ontstaat), wordt de door de Centrale Raad van Beroep voorgeschreven
toetsing aan de jurisprudentie van de Hoge Raad over uitleg van overeenkomsten
sindsdien ook door lagere civiele rechters gevolgd. Zie bijvoorbeeld
gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:22, waarin het
gerechtshof stelt dat enkel tijdsverloop niet voldoende is voor het
gerechtvaardigde vertrouwen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is
geworden.
- geen recht op een WW-uitkering omdat hij niet
beschikbaar is voor het aanvaarden van arbeid (artikel 19 WW);
- geen recht op een Ziektewetuitkering omdat de
limitatieve opsomming in artikel van gevallen waarin artikel 29 lid 2 ZW niet
voorziet in een uitkering in een dergelijk geval (CRvB 28 juli 2010,
ECLI:NL:CRVB:2010:BN2796 en ECLI:NL:CRVB:2010: BN2809);
- alleen recht op een WIA-uitkering als de nieuwe
uitval wegens ziekte plaatsvindt (1) wegens dezelfde oorzaak als die op
grond waarvan de werknemer tijdens de eerste 104 weken ziek was en de nieuwe
uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vijf jaar na het einde van de
wachttijd van 104 weken (artikel 48 WIA voor wat betreft de IVA-uitkering in
artikel 55 WIA voor wat betreft de WGA-uitkering) of (2) wegens een andere
oorzaak en binnen vier weken na het einde van de wachttijd.
Aldus ontstaat een probleem met de inkomensvoorziening van
de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die aan het einde van de wachttijd
minder dan 35% arbeidsongeschikt was en dus geen recht had op een
WIA-uitkering, indien hij na het einde van de wachttijd passende arbeid
verricht en voor die arbeid ziek uitvalt, indien:
- de uitval geschiedt wegens een andere oorzaak
(tenzij de uitval geschiedt binnen vier weken na het einde van de wachttijd);
- de uitval geschiedt na vijf jaar.
Dit probleem wordt ondervangen als de werkgever bereid is de
passende arbeid als nieuwe bedongen arbeid aan te merken en dus de
arbeidsovereenkomst in die zin te wijzigen. Behalve dat de werkgever dan bereid
moet zijn om voor de tweede maal loon tijdens ziekte te betalen terwijl de
werknemer nooit hersteld is geweest voor zijn oorspronkelijke arbeid, heeft dat
als nadeel dat het UWV dan het door te betalen loon tijdens ziekte aanmerkt als
loon dat op de voet van artikel 61 lid 1 WIA met de loongerelateerde
WGA-uitkering verrekend dient te worden als de uitval wegens ziekte plaatsvindt
wegens dezelfde oorzaak en binnen vijf jaar. De Centrale Raad van Beroep heeft
deze verrekening toegestaan in een uitspraak van 19 februari 2014,
ECLI:NL:CRVB:2014:880, ondanks dat een soortgelijke bepaling onder de WAO juist
ten doel had om de werkgever in staat te stellen om de WAO-uitkering met het
loon te verrekenen terwijl uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de invoering
van de WIA geen wijziging van beleid is beoogd ten opzichte van de WAO. Zou
geen nieuwe bedongen arbeid zijn overeengekomen en zou dus geen nieuwe
loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte bestaan, dan zou in het inkomen
van de werknemer zijn voorzien door een WIA-uitkering, maar door nieuwe
bedongen arbeid overeen te komen is dat niet het geval.
N.B.: Met de
WGA-loonaanvullingsuitkering (artikel 61 lid 4 WIA), de WGA-vervolguitkering
(artikel 612 lid 1 WIA) en met de IVA-uitkering (CRvB 28 oktober 2015,
ECLI:NL:CRVB:2015:3741, CRvB 7 maart 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:656 en artikel 3:4
lid 1 van het Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten sinds 1 juli
2015) is deze verrekening van tijdens ziekte door te betalen loon niet
mogelijk.
Hoewel zowel de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september
2011 als de Centrale Raad in zijn uitspraak van 28 juli 2010 heeft aangegeven
dat dit probleem door de wetgever zou moeten worden opgelost, heeft de wetgever
zich sindsdien niet uitgelaten over een mogelijke oplossing voor dit probleem.
Wel stelt het UWV sindsdien bij voortduring en met voorbijgaan aan de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep van 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757 (bevestigd
in CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:921) zeer snel dat sprake is van een
nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte van de werkgever.
Het door het UWV thans gepubliceerde beleid van 22 juni 2004
lijkt op het eerste gezicht een opening voor het boven beschreven probleem te
bieden. Het UWV geeft aan dat de gepubliceerde beleidsregel onderdeel uitmaakte
van een intern memo (memo Bijblijven van 19 juli 2004 met als onderwerp "nieuwe
beleidsregels bij werkaanvaarding”) en dat het UWV deze beleidsregel uit deze
memo gehaald heeft en in een apart document heeft opgenomen. Met betrekking tot
dat document spreekt het UWV over een "actuele instructie” bij het onderwerp
"ziek worden na hervatting op of na vier weken na maximale duur van 104 weken”.
Het beleid betreft de toepassing van artikel 29 lid 5 ZW. In
dit artikel is bepaald dat geen Ziektewetuitkering wordt betaald nadat 104 weken
is verstreken sinds de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Aangegeven wordt dat
door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid was verzocht om de
uitvoeringspraktijk binnen het kader van de bestaande regelgeving ten gunste
van de verzekerden te wijzigen zodanig dat in minder gevallen dan voorheen
toekenning van de Ziektewetuitkering zou worden geweigerd. Het UWV geeft aan
dat de interne instructies zullen worden aangepast in die zin dat alleen nog op
grond van artikel 29 lid 5 ZW Ziektewetuitkering wordt geweigerd indien:
- werkhervatting heeft plaatsgevonden in dezelfde
arbeid (dat wil zeggen: de arbeid in volle omvang die de werknemer bij dezelfde
werkgever heeft verricht en die de maatstaf heeft gevormd voor de eerdere
ziekteperiode) als waarvoor de werknemer eerder 104 weken arbeidsongeschikt is
geweest en waarvoor hij sindsdien bij voortduring arbeidsongeschikt is
gebleven; en
- de werknemer is uitgevallen door dezelfde
oorzaak als bij de eerdere periode van arbeidsongeschiktheid.
Het UWV voegt daar aan toe dat geen Ziektewetuitkering wordt
geweigerd als de werknemer heeft hervat in andere arbeid die naar belastende
factoren met de oorspronkelijke arbeid gelijk kan worden gesteld. Als de uitval
plaatsvindt binnen vier weken na het einde van de wachttijd dan wordt de
Ziektewetuitkering echter wel geweigerd.
De gevallen waarvan het UWV aangeeft dat daarin nog wel
weigering van Ziektewetuitkering wegens overschrijding van de maximale duur van
104 weken plaatsvindt, zijn de gevallen waarin een nieuw recht op loon tijdens
ziekte bestaat (volledige hervatting van eigen werk, ondanks voortduren van
arbeidsongeschiktheid voor dat werk) of waarin recht op WIA-uitkering bestaat
(uitval wegens dezelfde oorzaak of binnen vier weken na het einde van de
wachttijd).
De Centrale Raad van Beroep (CRvB 28 juli 2010,
ECLI:NL:CRVB:2010:BN2796 en ECLI:NL:CRVB:2010:BN2809) had echter het recht op
Ziektewetuitkering niet geweigerd omdat de maximale uitkeringsduur van 104
weken was overschreden (artikel 29 lid 5 ZW) maar omdat de limitatieve
opsomming van gevallen waarin Ziektewetuitkering kan plaatsvinden niet voorziet
in een uitkering in het onderhavige geval (artikel 29 lid 2 ZW). Met betrekking
tot artikel 29 lid 5 ZW had de Centrale Raad van Beroep in die uitspraken opgemerkt
dat dit artikel een zelfstandige weigeringsgrond bevat en dat aan dit artikel
en het daarop gebaseerde beleid geen recht op Ziektewetuitkering kan worden
gebaseerd als vast staat dat op grond van artikel 29 lid 2 ZW geen recht op
Ziektewetuitkering bestaat. Waarschijnlijk is het beleid waaraan de Centrale
Raad van Beroep aldus in zijn uitspraken van 28 juli 2010 refereert het beleid
dat nu gepubliceerd is. Hoewel dat beleid uitdrukkelijk de toepasselijkheid van
artikel 29 lid 5 ZW betreft en dus niet een niet alsnog een niet door artikel
29 lid 2 ZW geregeld geval waarin recht op Ziektewetuitkering bestaat creëert,
valt toch op dat het geformuleerde beleid tot stand blijkt te zijn gekomen op
aandringen van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met als doel
de uitvoeringspraktijk binnen het kader van de bestaande regelgeving te
wijzigen met als doel om in minder gevallen dan voorheen een Ziektewetuitkering
te weigeren. Dat doel wordt niet bereikt als de Ziektewetuitkering vervolgens
toch nog wordt geweigerd omdat geen sprake is van een door artikel 29 lid 2 ZW
voorzien geval waarin recht op Ziektewetuitkering bestaat.
Op grond van artikel 29 lid 2 ZW bestaat recht op een Ziektewetuitkering
als sprake is van:
a.
een fictieve dienstbetrekking (artikel 4 of 5
ZW);
b.
een ziekmelding in de periode van vier weken
waarin de verzekering van de Ziektewet is geëindigd maar nawerkt (artikel 46
ZW);
c.
een gewone dienstbetrekking (artikel 3 ZW) die
geëindigd is;
d.
een werkloze werknemer die een WW-uitkering
ontvangt (artikel 7 ZW);
e.
ziekte als gevolg van orgaandonatie;
f.
ziekte als gevolg van zwangerschap of bevalling
(artikel 29a ZW);
g.
toepasselijkheid van de no risk-polis vanwege
het in dienst nemen van een "arbeidsgehandicapte werknemer” (artikel 29b ZW) of
een oudere langdurig werkloze werknemer (artikel 29d ZW).
Om te voldoen aan de eisen van
artikel 29 lid 2 Ziektewet zou de arbeidsovereenkomst dus alsnog dienen te
eindigen. Als de werknemer daaraan medewerking zou verlenen, zou dat een
benadelingshandeling opleveren in de zin van artikel 45 onder j ZW opleveren,
op grond waarvan de Ziektewetuitkering zou dienen te worden geweigerd. Of de
werkgever over kan gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst zou afhangen
van de vraag of met nieuwe uitval wegens ziekte ook opnieuw het opzegverbod
tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van
toepassing wordt. Ik ben van mening dat dit niet het geval is omdat de
werknemer (behoudens het tot stand komen van nieuwe bedongen arbeid) onverminderd
al langer dan twee jaar ziek is ongeschikt is tot het verrichten van "zijn
arbeid”.
Een opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens langer dan twee jaar durende
arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder b van het
Burgerlijk Wetboek zou dan dus na het eindigen van de arbeidsovereenkomst recht
op Ziektewetuitkering kunnen doen ontstaan, maar de Ziektewetuitkering die
daarop zou volgen zou door de werkgever die eigenrisicodrager is voor de
Ziektewetuitkering zelf moeten worden betaald en zou voor de (middel)grote
werkgever leiden tot een stijging van de premiecomponent ZW-lasten van de
gedifferentieerde premie Werkhervattingskas, zodat deze werkgever beter af is
als de arbeidsovereenkomst niet wordt opgezegd. Dan behoeft immers niet opnieuw
loon tijdens ziekte te worden betaald en zorgt de Ziektewetuitkering niet voor
financiële lasten.
Een opzegging van de
arbeidsovereenkomst leidt er bovendien toe dat de transitievergoeding
verschuldigd wordt. De regering heeft toegezegd dat het UWV deze
transitievergoeding gaat vergoeden, maar zo lang als het wetsvoorstel dat ter
zake bij de Tweede Kamer aanhangig is, nog geen wet geworden is, moet de
werkgever er veiligheidshalve van uitgaan dat de kosten van die transitievergoeding
door de werkgever moeten worden gedragen. In elk geval moeten die tot 2020
worden voorgefinancierd.
Er is
derhalve nog steeds geen bevredigende oplossing voor het probleem van de
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer aan wie na het einde van de wachttijd
geen WIA-uitkering wordt toegekend omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt
is, die na het einde van de wachttijd passende arbeid (niet de bedongen arbeid
of nieuwe bedongen arbeid) verricht en (1) voor die arbeid ziek uitvalt nadat
sinds het einde van de wachttijd meer dan vier weken zijn verstreken wegens een
andere oorzaak dan die ter zake waarvan hij ook tijdens de wachttijd ongeschikt
was voor zijn eigen werk dan wel (2) ziek uitvalt nadat sinds het einde van de
wachttijd meer dan vijf jaar zijn verstreken. De oplossing voor dit probleem
moet van de wetgever komen, die voor dat geval in artikel 29 lid 2 Ziektewet
recht op Ziektewetuitkering zou moeten regelen. Om dezelfde redenen als waarom
een werkgever niet voor de tweede keer loon tijdens ziekte zou moeten behoeven
te betalen (zie daarvoor: Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011,
BQ8134 (Kummeling/Oskam)), zou deze Ziektewetuitkering niet voor rekening van
de werkgever moeten komen. Acht respectievelijk zeven jaar nadat de Centrale
Raad van Beroep en de Hoge Raad hebben aangegeven dat de wetgever in actie zou
dienen te komen, is het hoog tijd dat dit alsnog gebeurt!
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!