Publicatie beleid UWV ten aanzien van “ziek worden na hervatting op of na vier weken na maximale duur van 104 weken” (artikel 29 lid 5 Ziektewet)

---

Het UWV heeft naar aanleiding van een verzoek dat is gedaan op basis van de Wet openbaarheid van bestuur een reeds uit 2004 daterende beleidsregel bekend gemaakt dat een oplossing kan bieden voor een belangrijk probleem met betrekking tot de inkomensvoorziening van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer.

Het betreft dan een probleem dat kan ontstaan voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het einde van de wachttijd voor een WIA-uitkering (104 weken) bij een verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek door het UWV minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt geacht en aan wie dus geen WIA-uitkering wordt toegekend. Als deze werknemer na het einde van de wachttijd passende arbeid verricht en voor deze arbeid ziek uitvalt is niet in alle gevallen geregeld dat de werknemer recht heeft op loon of uitkering.

De werknemer die na 104 weken ziek te zijn geweest in het kader van de re-integratie passende arbeid verricht en voor die passende arbeid ziek uitvalt heeft:
- geen recht op loon omdat de werkgever reeds gedurende de maximale periode van 104 weken loon tijdens ziekte heeft betaald en geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan omdat de werknemer niet eerst gedurende tenminste vier weken zijn eigen werk in volle omvang heeft verricht (Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011, BQ8134 (Kummeling/Oskam));
N.B.: Er kan wel een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon ontstaan als de arbeid die de werknemer in het kader van de re-integratie verricht nieuwe bedongen arbeid is geworden. Aanvankelijk werd vrij snel aangenomen dat dit het geval was. Kantonrechters en gerechtshoven oordeelden aanvankelijk vaak dat de werknemer er op mocht vertrouwen dat de arbeid die in het kader van de re-integratie werd verricht nieuwe bedongen arbeid was geworden, indien:
o deze arbeid gedurende "niet te korte tijd” was verricht; en
o tussen de werkgever en de werknemer niet meer ter discussie stond (in die zin dat een medische eindtoestand was bereikt waarbij duidelijk was dat de werknemer enerzijds de passende arbeid zou kunnen volhouden en anderzijds niet meer in staat zou zijn om meer arbeid te gaan verrichten dan de arbeid hij al verrichtte).
Zie in deze zin bijvoorbeeld:
o gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 januari 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH0657
o kantonrechter Utrecht 7 december 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK5511
o kantonrechter Amsterdam 1 februari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0969
o gerechtshof Arnhem 1 juni 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BM5554
o gerechtshof Arnhem (als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam) 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123
o gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2013, ECLI:NL:GARL:2013:4324

In CRvB 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757 heeft de Centrale Raad van Beroep echter blijk gegeven van een andere opvatting ten aanzien van de vraag wanneer passende arbeid geacht kan worden bedongen arbeid te zijn geworden. De Centrale Raad van Beroep plaatst deze vraag in het teken van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten. De uitleg van deze afspraken moet dan plaatsvinden aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad al in zijn Haviltex-arrest van 13 maart 1981 heeft vastgelegd. Volgens dat arrest komt het bij de uitleg van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Hoewel dit oordeel is gewezen door de (hoogste) bestuursrechter (in het kader van de vraag of op grond van artikel 61 lid 1 WIA verrekening met de loongerelateerde WGA-uitkering kan plaatsvinden van loon dat de werkgever al dan niet verplicht zou zijn om door te betalen) en niet van de Hoge Raad als hoogste civiele rechter (die zou dienen te beslissen wanneer in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer nieuwe bedongen arbeid ontstaat), wordt de door de Centrale Raad van Beroep voorgeschreven toetsing aan de jurisprudentie van de Hoge Raad over uitleg van overeenkomsten sindsdien ook door lagere civiele rechters gevolgd. Zie bijvoorbeeld gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:22, waarin het gerechtshof stelt dat enkel tijdsverloop niet voldoende is voor het gerechtvaardigde vertrouwen dat passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden.
- geen recht op een WW-uitkering omdat hij niet beschikbaar is voor het aanvaarden van arbeid (artikel 19 WW);
- geen recht op een Ziektewetuitkering omdat de limitatieve opsomming in artikel van gevallen waarin artikel 29 lid 2 ZW niet voorziet in een uitkering in een dergelijk geval (CRvB 28 juli 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN2796 en ECLI:NL:CRVB:2010: BN2809);
- alleen recht op een WIA-uitkering als de nieuwe uitval wegens ziekte plaatsvindt (1) wegens dezelfde oorzaak als die op grond waarvan de werknemer tijdens de eerste 104 weken ziek was en de nieuwe uitval wegens ziekte plaatsvindt binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd van 104 weken (artikel 48 WIA voor wat betreft de IVA-uitkering in artikel 55 WIA voor wat betreft de WGA-uitkering) of (2) wegens een andere oorzaak en binnen vier weken na het einde van de wachttijd.

Aldus ontstaat een probleem met de inkomensvoorziening van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die aan het einde van de wachttijd minder dan 35% arbeidsongeschikt was en dus geen recht had op een WIA-uitkering, indien hij na het einde van de wachttijd passende arbeid verricht en voor die arbeid ziek uitvalt, indien:
- de uitval geschiedt wegens een andere oorzaak (tenzij de uitval geschiedt binnen vier weken na het einde van de wachttijd);
- de uitval geschiedt na vijf jaar.

Dit probleem wordt ondervangen als de werkgever bereid is de passende arbeid als nieuwe bedongen arbeid aan te merken en dus de arbeidsovereenkomst in die zin te wijzigen. Behalve dat de werkgever dan bereid moet zijn om voor de tweede maal loon tijdens ziekte te betalen terwijl de werknemer nooit hersteld is geweest voor zijn oorspronkelijke arbeid, heeft dat als nadeel dat het UWV dan het door te betalen loon tijdens ziekte aanmerkt als loon dat op de voet van artikel 61 lid 1 WIA met de loongerelateerde WGA-uitkering verrekend dient te worden als de uitval wegens ziekte plaatsvindt wegens dezelfde oorzaak en binnen vijf jaar. De Centrale Raad van Beroep heeft deze verrekening toegestaan in een uitspraak van 19 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:880, ondanks dat een soortgelijke bepaling onder de WAO juist ten doel had om de werkgever in staat te stellen om de WAO-uitkering met het loon te verrekenen terwijl uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de invoering van de WIA geen wijziging van beleid is beoogd ten opzichte van de WAO. Zou geen nieuwe bedongen arbeid zijn overeengekomen en zou dus geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte bestaan, dan zou in het inkomen van de werknemer zijn voorzien door een WIA-uitkering, maar door nieuwe bedongen arbeid overeen te komen is dat niet het geval.

N.B.: Met de WGA-loonaanvullingsuitkering (artikel 61 lid 4 WIA), de WGA-vervolguitkering (artikel 612 lid 1 WIA) en met de IVA-uitkering (CRvB 28 oktober 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3741, CRvB 7 maart 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:656 en artikel 3:4 lid 1 van het Algemeen inkomensbesluit socialezekerheidswetten sinds 1 juli 2015) is deze verrekening van tijdens ziekte door te betalen loon niet mogelijk.

Hoewel zowel de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2011 als de Centrale Raad in zijn uitspraak van 28 juli 2010 heeft aangegeven dat dit probleem door de wetgever zou moeten worden opgelost, heeft de wetgever zich sindsdien niet uitgelaten over een mogelijke oplossing voor dit probleem. Wel stelt het UWV sindsdien bij voortduring en met voorbijgaan aan de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 mei 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1757 (bevestigd in CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:921) zeer snel dat sprake is van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte van de werkgever.

Het door het UWV thans gepubliceerde beleid van 22 juni 2004 lijkt op het eerste gezicht een opening voor het boven beschreven probleem te bieden. Het UWV geeft aan dat de gepubliceerde beleidsregel onderdeel uitmaakte van een intern memo (memo Bijblijven van 19 juli 2004 met als onderwerp "nieuwe beleidsregels bij werkaanvaarding”) en dat het UWV deze beleidsregel uit deze memo gehaald heeft en in een apart document heeft opgenomen. Met betrekking tot dat document spreekt het UWV over een "actuele instructie” bij het onderwerp "ziek worden na hervatting op of na vier weken na maximale duur van 104 weken”.

Het beleid betreft de toepassing van artikel 29 lid 5 ZW. In dit artikel is bepaald dat geen Ziektewetuitkering wordt betaald nadat 104 weken is verstreken sinds de eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Aangegeven wordt dat door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid was verzocht om de uitvoeringspraktijk binnen het kader van de bestaande regelgeving ten gunste van de verzekerden te wijzigen zodanig dat in minder gevallen dan voorheen toekenning van de Ziektewetuitkering zou worden geweigerd. Het UWV geeft aan dat de interne instructies zullen worden aangepast in die zin dat alleen nog op grond van artikel 29 lid 5 ZW Ziektewetuitkering wordt geweigerd indien:
- werkhervatting heeft plaatsgevonden in dezelfde arbeid (dat wil zeggen: de arbeid in volle omvang die de werknemer bij dezelfde werkgever heeft verricht en die de maatstaf heeft gevormd voor de eerdere ziekteperiode) als waarvoor de werknemer eerder 104 weken arbeidsongeschikt is geweest en waarvoor hij sindsdien bij voortduring arbeidsongeschikt is gebleven; en
- de werknemer is uitgevallen door dezelfde oorzaak als bij de eerdere periode van arbeidsongeschiktheid.
Het UWV voegt daar aan toe dat geen Ziektewetuitkering wordt geweigerd als de werknemer heeft hervat in andere arbeid die naar belastende factoren met de oorspronkelijke arbeid gelijk kan worden gesteld. Als de uitval plaatsvindt binnen vier weken na het einde van de wachttijd dan wordt de Ziektewetuitkering echter wel geweigerd.

De gevallen waarvan het UWV aangeeft dat daarin nog wel weigering van Ziektewetuitkering wegens overschrijding van de maximale duur van 104 weken plaatsvindt, zijn de gevallen waarin een nieuw recht op loon tijdens ziekte bestaat (volledige hervatting van eigen werk, ondanks voortduren van arbeidsongeschiktheid voor dat werk) of waarin recht op WIA-uitkering bestaat (uitval wegens dezelfde oorzaak of binnen vier weken na het einde van de wachttijd).

De Centrale Raad van Beroep (CRvB 28 juli 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN2796 en ECLI:NL:CRVB:2010:BN2809) had echter het recht op Ziektewetuitkering niet geweigerd omdat de maximale uitkeringsduur van 104 weken was overschreden (artikel 29 lid 5 ZW) maar omdat de limitatieve opsomming van gevallen waarin Ziektewetuitkering kan plaatsvinden niet voorziet in een uitkering in het onderhavige geval (artikel 29 lid 2 ZW). Met betrekking tot artikel 29 lid 5 ZW had de Centrale Raad van Beroep in die uitspraken opgemerkt dat dit artikel een zelfstandige weigeringsgrond bevat en dat aan dit artikel en het daarop gebaseerde beleid geen recht op Ziektewetuitkering kan worden gebaseerd als vast staat dat op grond van artikel 29 lid 2 ZW geen recht op Ziektewetuitkering bestaat. Waarschijnlijk is het beleid waaraan de Centrale Raad van Beroep aldus in zijn uitspraken van 28 juli 2010 refereert het beleid dat nu gepubliceerd is. Hoewel dat beleid uitdrukkelijk de toepasselijkheid van artikel 29 lid 5 ZW betreft en dus niet een niet alsnog een niet door artikel 29 lid 2 ZW geregeld geval waarin recht op Ziektewetuitkering bestaat creëert, valt toch op dat het geformuleerde beleid tot stand blijkt te zijn gekomen op aandringen van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid met als doel de uitvoeringspraktijk binnen het kader van de bestaande regelgeving te wijzigen met als doel om in minder gevallen dan voorheen een Ziektewetuitkering te weigeren. Dat doel wordt niet bereikt als de Ziektewetuitkering vervolgens toch nog wordt geweigerd omdat geen sprake is van een door artikel 29 lid 2 ZW voorzien geval waarin recht op Ziektewetuitkering bestaat.

Op grond van artikel 29 lid 2 ZW bestaat recht op een Ziektewetuitkering als sprake is van:
a. een fictieve dienstbetrekking (artikel 4 of 5 ZW);
b. een ziekmelding in de periode van vier weken waarin de verzekering van de Ziektewet is geëindigd maar nawerkt (artikel 46 ZW);
c. een gewone dienstbetrekking (artikel 3 ZW) die geëindigd is;
d. een werkloze werknemer die een WW-uitkering ontvangt (artikel 7 ZW);
e. ziekte als gevolg van orgaandonatie;
f. ziekte als gevolg van zwangerschap of bevalling (artikel 29a ZW);
g. toepasselijkheid van de no risk-polis vanwege het in dienst nemen van een "arbeidsgehandicapte werknemer” (artikel 29b ZW) of een oudere langdurig werkloze werknemer (artikel 29d ZW).
Om te voldoen aan de eisen van artikel 29 lid 2 Ziektewet zou de arbeidsovereenkomst dus alsnog dienen te eindigen. Als de werknemer daaraan medewerking zou verlenen, zou dat een benadelingshandeling opleveren in de zin van artikel 45 onder j ZW opleveren, op grond waarvan de Ziektewetuitkering zou dienen te worden geweigerd. Of de werkgever over kan gaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst zou afhangen van de vraag of met nieuwe uitval wegens ziekte ook opnieuw het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing wordt. Ik ben van mening dat dit niet het geval is omdat de werknemer (behoudens het tot stand komen van nieuwe bedongen arbeid) onverminderd al langer dan twee jaar ziek is ongeschikt is tot het verrichten van "zijn arbeid”.

Een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens langer dan twee jaar durende arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder b van het Burgerlijk Wetboek zou dan dus na het eindigen van de arbeidsovereenkomst recht op Ziektewetuitkering kunnen doen ontstaan, maar de Ziektewetuitkering die daarop zou volgen zou door de werkgever die eigenrisicodrager is voor de Ziektewetuitkering zelf moeten worden betaald en zou voor de (middel)grote werkgever leiden tot een stijging van de premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas, zodat deze werkgever beter af is als de arbeidsovereenkomst niet wordt opgezegd. Dan behoeft immers niet opnieuw loon tijdens ziekte te worden betaald en zorgt de Ziektewetuitkering niet voor financiële lasten.

Een opzegging van de arbeidsovereenkomst leidt er bovendien toe dat de transitievergoeding verschuldigd wordt. De regering heeft toegezegd dat het UWV deze transitievergoeding gaat vergoeden, maar zo lang als het wetsvoorstel dat ter zake bij de Tweede Kamer aanhangig is, nog geen wet geworden is, moet de werkgever er veiligheidshalve van uitgaan dat de kosten van die transitievergoeding door de werkgever moeten worden gedragen. In elk geval moeten die tot 2020 worden voorgefinancierd.

Er is derhalve nog steeds geen bevredigende oplossing voor het probleem van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer aan wie na het einde van de wachttijd geen WIA-uitkering wordt toegekend omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt is, die na het einde van de wachttijd passende arbeid (niet de bedongen arbeid of nieuwe bedongen arbeid) verricht en (1) voor die arbeid ziek uitvalt nadat sinds het einde van de wachttijd meer dan vier weken zijn verstreken wegens een andere oorzaak dan die ter zake waarvan hij ook tijdens de wachttijd ongeschikt was voor zijn eigen werk dan wel (2) ziek uitvalt nadat sinds het einde van de wachttijd meer dan vijf jaar zijn verstreken. De oplossing voor dit probleem moet van de wetgever komen, die voor dat geval in artikel 29 lid 2 Ziektewet recht op Ziektewetuitkering zou moeten regelen. Om dezelfde redenen als waarom een werkgever niet voor de tweede keer loon tijdens ziekte zou moeten behoeven te betalen (zie daarvoor: Hoge Raad 30 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011, BQ8134 (Kummeling/Oskam)), zou deze Ziektewetuitkering niet voor rekening van de werkgever moeten komen. Acht respectievelijk zeven jaar nadat de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad hebben aangegeven dat de wetgever in actie zou dienen te komen, is het hoog tijd dat dit alsnog gebeurt!