Recht op Ziektewetuitkering van werknemer die na 104 weken passende arbeid verricht en ziek uitvalt

• Centrale Raad van Beroep 28 juli 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BN2796 en BN2809
  
  

---

De Centrale Raad van Beroep heeft een principiële uitspraak gedaan over de vraag of een werknemer die langer dan 104 weken (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is en passende arbeid verricht, recht heeft op doorbetaling van (70% van) het loon tijdens ziekte als die werknemer opnieuw door ziekte uitvalt.

Over de vraag of deze werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, loopt de jurisprudentie van lagere rechters (een arrest van de Hoge Raad over die vraag ontbreekt nog) uiteen. 

Op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek heeft de werknemer recht op doorbetaling van (70% van) het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken. Op grond van lid 10 worden voor de berekening van de periode van 104 weken ziekteperioden samengeteld als zij elkaar opvolgen met een periode van minder dan vier weken. Omdat de werknemer die gedeeltelijke arbeidsongeschikt nog steeds geacht wordt arbeidsongeschikt te zijn (immers ongeschikt voor het verrichten van zijn eigen werk in volle omvang), betekent dit dat de werknemer bij een hernieuwde uitval na werkhervatting pas een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende 104 weken opbouwt zodra hij tenminste vier weken lang zijn eigen werk in volle omvang (qua taken, tijd én belasting) heeft gedaan. Voor de werknemer die passende arbeid verricht betekent dit dat een nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte oplevert. De passende arbeid die de werknemer verricht is immers per definitie juist niet het eigen werk van de werknemer in volle omvang.

Op grond van deze redenering wordt door veel lagere rechters geen nieuw recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte toegekend aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die passende arbeid verricht en daarvoor ziek uitvalt:

• De kantonrechter Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001/149 was van mening dat werkhervatting in de eigen arbeid bij wijze van arbeidstherapie gedurende twee maanden geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte deed ontstaan. 
• De kantonrechter te Amsterdam (7 november 2001, JAR 2002/224) oordeelde op grond van de vermelding op de salarisspecificatie en de tussen partijen gewisselde correspondentie dat geen sprake was van het weer verrichten van "de bedongen werkzaamheden”.
• De kantonrechter te Delft (13 december 2001, JAR 2002/49) verstaat onder "de bedongen werkzaamheden” in een geval van part-time werkhervatting ook slechts de full-time werkzaamheden en beroept zich daarbij op het feit dat partijen met elkaar geen arbeidsovereenkomst voor halve dagen hebben gesloten.
• Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (3 augustus 2004, JAR 2004/274) merkte gedeeltelijke hervatting in eigen werk niet als het verrichten van de bedongen arbeid aan. 
• De voorzieningenrechter rechtbank Zwolle, sector kanton, locatie Deventer (26 augustus 2004, JAR 2004/210) oordeelde dat alleen een volledig herstel van vier weken of langer een nieuwe periode van loondoorbetaling tijdens ziekte laat ontstaan.
• De kantonrechter Eindhoven 10 juli 2008, www.rechtspraak.nl, ljn: BD6908 was van mening dat een werkhervatting geen nieuwe termijn deed ontstaan waarin de werkgever loon tijdens ziekte moest betalen omdat sprake was van het verrichten van passende arbeid en niet van het verrichten van nieuwe bedongen arbeid. 
• Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch herhaalde op 20 januari 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BH0656) het standpunt dat gedeeltelijke hervatting in eigen werk niet als het verrichten van de bedongen arbeid kan worden aangemerkt.
• De kantonrechter Haarlem 25 februari 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BH5169 is van mening dat niet snel mag worden aangenomen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid is geworden.
• Het gerechtshof Leeuwarden neemt op 3 maart 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BH5236, alleen nieuwe bedongen arbeid aan omdat een nieuwe arbeidsovereenkomst was aangegaan op het moment waarop de werknemer al passende arbeid verrichtte.
• De kantonrechter Enschede oordeelt op 23 februari 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BN2919, dat geen nieuwe ziekteperiode is gaan lopen toen de werkneemster na haar uitval in 2002 haar eigen werk gedeeltelijk ging verrichten. Omdat ook geen nieuwe arbeidsovereenkomst met een beperking van het aantal uren was gesloten, had de werkneemster bij uitval wegens ziekte in 2007 geen recht meer op loondoorbetaling aangezien na de uitval in 2002 geen sprake is geweest van een volledig herstel.

De Centrale Raad van Beroep (9 maart 2005, 03/3042 ZW, www.rechtspraak.nl, ljn: AT2600) refereerde zich aan deze jurisprudentie toen het ging om de vraag of de werknemer recht had op een Ziektewetuitkering in verband met het al dan niet bestaan van een verplichting tot loondoorbetaling. De Centrale Raad van Beroep heeft dit standpunt herhaald in zijn uitspraak van 10 mei 2006, 04/3570 ZW, 04/3571 ZW, www.rechtspraak.nl, ljn: AX2216. 

Vooral vanaf 2009 nemen lagere rechters echter ook wel aan dat de passende arbeid op enig moment voor de werknemer de eigen bedongen arbeid is geworden. Dat betekent dat de werknemer wel een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende 104 weken krijgt als hij die arbeid na zijn werkhervatting gedurende tenminste vier weken heeft verricht. In een aantal gevallen beroepen deze rechters zich op Memorie van Antwoord bij de Wet verbetering Poortwachter (Kamerstukken I 2001-2002, 27678, nr. 37a, bladzijde 27) waaruit blijkt dat de wetgever "het in de rede vindt liggen” dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan als wordt vastgesteld dat de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen het bedrijf andere passende arbeid voorhanden is.

Uitspraken in deze zin zijn:

• Kantonrechter Amsterdam 30 januari 2001, JAR 2001/43. 
• Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BH0657 leidt uit het feit dat de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:629 lid 12 B.W. in stand blijft als de werknemer passende arbeid gaat verrichten af dat de werknemer nieuwe bedongen arbeid krijgt als hij passende arbeid verricht en definitief niet meer in staat is om de oorspronkelijke arbeid te verrichten. (N.B.: mij lijkt dat het in stand blijven van de arbeidsovereenkomst nu juist een aanwijzing zou moeten zijn dat de oorspronkelijke arbeid de bedongen arbeid blijft.)
• Het gerechtshof Amsterdam 21 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BJ4534 nam aan dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden omdat de werkgever de werknemer beter had gemeld, de arbodienst de verzuimbegeleiding had beëindigd, de werknemer gedurende 40 uur te werk was gesteld en de partijen hadden gestreefd naar structurele tewerkstelling in de nieuwe arbeid. 
• De kantonrechter Utrecht 7 december 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BK5511 oordeelde dat in elk geval na drie jaar een omslagpunt bereikt is waarbij de werkgever de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst had moeten aanbieden voor de passende arbeid of de lopende arbeidsovereenkomst in onderling overleg had moeten aanpassen, zodanig dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid zou worden. Bij gebreke daarvan gaat de kantonrechter uit van nieuwe (stilzwijgend) bedongen arbeid, waardoor bij een nieuwe ziekmelding een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstond. De kantonrechter beroept zich daarbij op de hierboven genoemde wetsgeschiedenis. 
• De kantonrechter Amsterdam 1 februari 2010, JAR 2010/109 is van mening dat een nieuwe loondoorbetalingsplicht is ontstaan nadat de werkneemster negen à tien maanden aangepast werk heeft gedaan. Hij acht daarbij van belang dat de werkneemster arbeidsongeschikt is geworden door een arbeidsongeval, zodat op de werkgever een verzwaarde re-integratieplicht rust. Ook acht hij van belang dat de werkgever aanvankelijk het loon is blijven doorbetalen, waardoor aan de werkneemster bij gebrek aan inkomensverlies geen WIA-uitkering is toegekend.
• Het gerechtshof Arnhem 1 juni 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BM5554 was van mening dat de passende arbeid bedongen arbeid was geworden zodat sprake was van een nieuw ziektegeval, in een geval waarin een werknemer sinds 1984 zijn werk met een korte onderbreking part-time was gaan verrichten en vervolgens in 2006 ziek uitviel. Het gerechtshof is van mening dat goed werkgeverschap met zich mee brengt dat de werkgever de werknemer tenminste had moeten informeren en duidelijkheid had moe-ten scheppen indien het part-time werk dat hij verrichtte niet de (nieuwe) bedongen ar-beid was.
• Het gerechtshof Arnhem (als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam) 29 juni 2010, nr. 200.053.315 oordeelde dat een werknemer die in 1998 ziek uitviel en vanaf maart 1999 in verschillende vormen passende arbeid heeft verrichten en in mei 2009 uitviel na een geschil met de werkgever er op mocht vertrouwen dat niet langer sprake was van een lopende re-integratie en dat de sinds 2003 verrichte arbeid de bedongen arbeid was geworden.

Als gevolg van deze jurisprudentie van de lagere civiele rechters heeft de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in elk geval niet steeds recht op loon tijdens ziekte indien hij na het einde van de periode van 104 weken passende arbeid verricht en voor die passende arbeid ziek uitvalt. Veel rechters nemen in een dergelijk geval in het geheel geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting aan. Andere eisen tenminste dat vaststaat dat de werknemer zijn eigen werk blijvend niet meer zal kunnen verrichten en/of dat de werknemer de passende arbeid gedurende langere tijd heeft verricht. Ook is niet duidelijk is hoe geoordeeld moet worden als partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de passende arbeid géén nieuwe bedongen arbeid van de werknemer wordt.

Van belang is dus of de werknemer in een dergelijk geval aanspraak kan maken op een uitkering op grond van de werknemersverzekeringen.

De werknemer heeft recht op een WAO- of WIA-uitkering indien de werknemer ziek uitvalt binnen vijf jaar na het einde van de wachttijd of binnen vijf jaar na een beslissing tot toekenning, herziening of intrekking van de uitkering én de arbeidsongeschiktheid voortkomt uit dezelfde oorzaak als de arbeidsongeschiktheid ter zake waarvan de oorspronkelijke uitkering was toegekend c.q. ter zake waarvan ongeschiktheid voor eigen werk bestond. Op grond van de artikelen 39a en 43a bestaat het recht op WAO-uitkering dan na een verkorte wachttijd van vier weken. Op grond van de artikelen 48 lid 1 onder b, 50 lid 1 onder b, 55 lid 1 onder b en 57 lid 1 onder b bestaat het recht op WIA-uitkering zelfs zonder wachttijd.

Maar als de werknemer door een andere oorzaak ziek uitvalt of als op het moment van de uitval sinds het einde van de wachttijd c.q. sinds de toekenning, herziening of intrekking van de uitkering meer dan vijf jaar was verstreken, bestaat geen recht op WAO- of WIA-uitkering.

De vraag was of  de werknemer in dat geval recht zou hebben op een Ziektewetuitkering  Het UWV betwistte dit recht met het argument dat in artikel 29 lid 2 van de Ziektewet een limitatieve opsomming was opgenomen van de gevallen waarin recht op een Ziektewetuitkering bestaat, terwijl het geval van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het einde van de 104 weken wachttijd passende arbeid verricht en geen recht heeft op doorbetaling van loon daar niet onder valt. Voor het limitatieve karakter van deze opsomming beriep het UWV zich op de wetsgeschiedenis. Daartegenover staat echter dat uit de wetsgeschiedenis ook blijkt dat de Ziektewet een vangnetfunctie heeft en dat de wetgever met het onderhavige geval geen rekening heeft gehouden. Ook was er beleid van het UWV waarin het UWV schrijft dat op de bepaling dat slechts gedurende 104 weken recht op Ziektewetuitkering bestaat alleen een beroep zal worden gedaan bij hervatting in dezelfde arbeid.

De Centrale Raad van Beroep heeft evenwel geoordeeld dat artikel 29 lid 2 Ziektewet inderdaad een limitatieve opsomming bevat van gevallen waarin recht op Ziektewetuitkering bestaat en dat het onderhavige geval daar niet toe behoort. Als daarmee sprake is van een lacune in de wet, is het volgens de Centrale Raad van Beroep aan de wetgever en niet aan de rechter om daarin te voorzien. Aan het beleid van het UWV kent de Centrale Raad van Beroep geen belang toe omdat dat beleid ziet op de bepaling van artikel 29 lid 5 van de Ziektewet, waaraan niet wordt toegekomen indien niet eerst sprake is van een in artikel29 lid 2 geregeld geval waarin uitkering kan worden gedaan.

Als gevolg van deze uitspraken van de Centrale Raad van Beroep mist de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het einde van de periode van 104 weken passende arbeid verricht en door een "andere oorzaak” ziek uitvalt inkomensbescherming indien niet door de civiele rechter wordt aangenomen dat een nieuw recht op loon bestaat (hetgeen met name aan de orde is indien vast zou staan dat de werknemer blijvend ongeschikt is voor de oorspronkelijke arbeid). De wetgever zal nu min of meer gedwongen zijn om de wetgeving zo aan te passen dat voor deze werknemer ofwel een nieuw recht op loon ontstaat, ofwel alsnog een recht op een uitkering op grond van de Ziektewet wordt geregeld. Het kan immers niet zo zijn dat deze werknemer die keurig aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet beter af zou zijn dan de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht wordt en in het kader van zijn re-integratie géén passende arbeid verricht. Aan deze werknemer wordt dan een WW-uitkering toegekend. Bij uitval wegens ziekte krijgt deze werknemer wel een uitkering op grond van de Ziektewet.