Regeling van de Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 2 juli 2015, 2015-0000160660, tot Regeling aanwijzing
directeur-grootaandeelhouder 2016, Staatscourant 10 juli 2015, nummer 19073
Voor de verzekeringsplicht ingevolge de
werknemersverzekeringen is in artikel 6 lid i onder d Ziektewet, artikel 6 lid
1 onder d WAO, artikel 6 lid 1 onder d WW en artikel 8 lid 1 WIA jo. artikel 6
lid 1 onder d Ziektewet geregeld dat de directeur-grootaandeelhouder niet
verzekerd is. De vraag of sprake is van een directeur-grootaandeelhouder is
daarnaast van belang voor de vraag of als zelfstandige recht op uitkering
wegens zwangerschap of bevalling bestaat ingevolge de Wet arbeid en zorg
(artikel 3:17 lid 2 Wazo).
De vraag wie daarbij als directeur-grootaandeelhouder te
gelden heeft is geregeld in artikel 2 van de Regeling aanwijzing
directeur-grootaandeelhouder. Onder directeur-grootaandeelhouder wordt daarbij
verstaan:
de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn
echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de
algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen;
de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn
echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de
statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze
bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de
algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over
deze versterkte meerderheid beschikken;
bestuurders die in de algemene vergadering van
de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen
uitbrengen; of
de bestuurder van een vennootschap waarvan ten
minste tweederde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of
aanverwanten tot en met de derde graad.
Met deze regeling was beoogd aan te sluiten bij de criteria
die voorheen door de Federatie van bedrijfsverenigingen werden gehanteerd op
grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep sinds 4 oktober
1985 (RSV 1986/21). De Centrale Raad van Beroep heeft toen besloten dat de
arbeidsverhouding tussen een vennootschap en een directeur-grootaandeelhouder
voor de toepassing van de werknemersverzekeringen in het algemeen niet als een
arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt (zodat de
directeur-grootaandeelhouder niet verzekerd was in de zin van de
werknemersverzekeringen) en dat de vraag of sprake was van een dienstbetrekking
en derhalve van verzekeringsplicht, beoordeeld moest worden aan de hand van de
feitelijke situatie. Uitgangspunt daarbij was dat de
directeur-grootaandeelhouder niet geacht werd ondergeschikt te zijn aan de
algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap en dat er dus geen
sprake was van een gezagsverhouding, indien de directeur-grootaandeelhouder op
grond van de omvang van zijn aandelenbezit of het aantal stemmen dat hij kon
uitbrengen in de algemene vergadering van aandeelhouders, het besluit tot ontslag
van hem als bestuurder zou kunnen tegenhouden. De vraag wanneer dat het geval
was, werd aldus uitgewerkt in de Regeling aanwijzing
directeur-grootaandeelhouder.
Deze regeling moest worden aangepast in verband met de
inwerkingtreding per 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en
flexibilisering bv-recht. Als gevolg van deze wet waren diverse mogelijkheden
ontstaan om de feitelijke situatie zo te beïnvloeden dat een gewenste situatie
(verzekeringsplicht of juist niet) kon worden bereikt. Na de inwerkingtreding
van die wet kan daartoe bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van:
aandelen zonder stemrecht (maar wel met
winstrecht);
aandelen zonder winstrecht (maar wel met
stemrecht);
aandelensoorten en de mogelijkheid om besluiten
tot benoeming en ontslag van bestuurders op te dragen aan een ander orgaan dan
de algemene vergadering van aandeelhouders, bijvoorbeeld alleen de houders van
aandelen van een bepaalde soort;
preferente aandelen;
prioriteitsaandelen;
certificaten van aandelen.
Per 1 januari 2016 treedt een nieuwe
Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder in werking, waarbij als niet
verzekerde directeur-grootaandeelhouder wordt aangewezen:
de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn
echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen, al dan niet van een
bepaalde soort of aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2
van het Burgerlijk Wetboek, dat hij, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot,
ingevolge de statuten van de vennootschap over zijn ontslag kan besluiten; of
de bestuurder die, tezamen met bloed- of
aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet tezamen met zijn
echtgenoot, houder is van aandelen, al dan niet van een bepaalde soort of
aanduiding als bedoeld in artikel 242, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek, die ten minste tweederde van de stemmen vertegenwoordigen, zodat hij,
tezamen met zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad, al dan niet
tezamen met zijn echtgenoot, over zijn ontslag kan besluiten.
de bestuurder die samen met andere bestuurders alle
aandelen van de vennootschap bezit en waarbij zij als aandeelhouders een gelijk
of nagenoeg gelijk deel van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen.
Indien de bestuurder van een vennootschap zelf een
rechtspersoon is, wordt als bestuurder van die vennootschap tevens aangemerkt
de natuurlijke persoon die namens die rechtspersoon de werkzaamheden voor de
vennootschap als bestuurder feitelijk verricht. De bestuurder moet van die
rechtspersoon dan wel aandeelhouder zijn en op grond daarvan zeggenschap
hebben.
Met de echtgenoot wordt gelijkgesteld de geregistreerde
partner en de ongehuwde meerderjarige, niet zijnde een bloedverwant in de
eerste graad (ouders of kind), met wie een gezamenlijke huishouding wordt
gevoerd.
Beter dan in de huidige regeling komt in de nieuwe regeling
het doel voorop te staan en wordt geen belang toegekend aan de wijze waarop dat
doel wordt bereikt. Het gaat er om dat een bestuurder eventueel samen met zijn
echtgenoot of samen met zijn familie moet kunnen voorkomen dat hij tegen zijn
wil wordt ontslagen. Daarnaast kan het gaan om een situatie waarin geen sprake
is van ondergeschiktheid van de bestuurder aan de algemene vergadering van
aandeelhouders omdat er een nevengeschiktheid is doordat alle bestuurders in
(nagenoeg) gelijke mate de enige aandeelhouders zijn, zodat zij te vergelijken
zijn met de gelijkberechtigde eigenaren van een onderneming. In die gevallen
moet een gezagsverhouding geacht worden te ontbreken, zodat niet sprake kan
zijn van een dienstbetrekking en dus ook niet van verzekeringsplicht.
De mogelijkheid dat het UWV bepaalt dat een bestuurder die
als directeur-grootaandeelhouder zou moeten worden aangemerkt op grond van
feiten en omstandigheden toch geacht moet worden ondergeschikt te zijn aan de
algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap en dat deze dus
verzekerd is, vervalt. Door gebruik te maken van de nieuwe mogelijkheden van de
Flex-B.V. kan de bestuurder zelf zorg dragen dat hij als verzekerd wordt
aangemerkt. Om die reden ziet de Minister geen aanleiding om deze uitzondering
nog te handhaven.
Van belang is dat voor de beoordeling van de vraag of een
werknemer tegen zijn wil kan worden ontslagen uitsluitend statutaire regelingen
in aanmerking worden genomen en niet bijvoorbeeld ook stemovereenkomsten.
Indien aan aandelen die in pand of vruchtgebruik zijn gegeven of die onder het
bewind vallen stemrecht is verbonden, worden deze aandelen bij het bepalen van
de zeggenschap wel in aanmerking genomen. Certificaten van aandelen geven
daarentegen geen zeggenschap omdat daarmee geen stemrecht kan worden
uitgeoefend. Certificaten worden dus niet in aanmerking genomen.
Indien op grond van het aandelenbezit van de echtgenoot of
familieleden zou moeten worden bepaald dat sprake is van een
directeur-grootaandeelhouder, is wel van belang dat de bestuurder zelf ook
aandelen moet bezitten om als directeur-grootaandeelhouder te kunnen worden
aangemerkt.
De regeling heeft geen betrekking op:
de bestuurder die geen statutair bestuurder is;
familieleden van de statutair bestuurder;
de aandeelhouder die geen bestuurder is;
de bestuurder van een vereniging
In al deze gevallen moet de
beoordeling van het bestaan van een dienstbetrekking en dus van
verzekeringsplicht plaatsvinden op grond van een reguliere beoordeling van de
vraag of sprake is van een gezagsverhouding.
Een beslissing over het bestaan van
de verzekeringsplicht van de directeur-grootaandeelhouder kan op verzoek van de
bestuurder of de vennootschap worden verkregen van het UWV of de
belastingdienst. De bevoegdheid tot vaststelling van de verzekeringsplicht
berust op grond van het bepaalde in artikel 59 lid 3 Wet financiering sociale
verzekeringen bij de inspecteur indien het gaat om een verzoek van de werkgever
(de vennootschap) en berust op grond van het bepaalde in artikel 72c Ziektewet,
artikel 127a WW en artikel 7 lid 2 WIA bij het UWV indien het gaat om een
verzoek van de werknemer (de bestuurder).
Indien geoordeeld wordt dat geen
sprake is van een directeur-grootaandeelhouder staat daarmee nog niet vast dat
sprake is van verzekeringsplicht. Het bestaan van een gezagsverhouding dient
dan nog steeds inhoudelijk te worden beoordeeld. Indien geen sprake is van
loonbetaling of het feitelijk verrichten van werkzaamheden kan ook geen
dienstbetrekking en dus geen verzekeringsplicht worden aangenomen.
Met de nieuwe regeling worden ook de
gevolgen van een in de ogen van de Minister onjuist arrest van de Hoge Raad (HR
22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9295) ongedaan gemaakt. Daarbij werd een
bestuurder verzekeringsplichtig geacht ondanks dat hij samen met zijn familie
tweederde deel van de aandelen bezat, omdat volgens de Hoge Raad de aandelen
van de bestuurder niet moesten worden meegeteld. Het ging destijds om een
bestuurder die 48% van de aandelen had terwijl zijn dochter nog eens 26% van de
aandelen hield. Volgens de Hoge Raad moesten op grond van de letterlijke tekst
van de regeling de aandelen van de bestuurder zelf niet worden meegeteld, als
gevolg waarvan de bestuurder verzekerd was en recht had op een WW-uitkering. In
de nieuwe regeling wordt duidelijk gemaakt dat de aandelen van de bestuurder
zelf wel moeten worden meegeteld. In situaties zoals deze vervalt vanaf 1
januari 2016 alsnog de verzekeringsplicht.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!