Stand van zaken compensatie transitievergoeding bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid

---

De wet die regelt dat het UWV aan werkgevers de transitievergoeding vergoedt, die moet worden betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen, zal op 1 april 2020 in werking treden en terugwerken tot 1 juli 2015. De wet is gepubliceerd in het Staatsblad. Ook de inwerkingtreding per 1 april 2020 is inmiddels bij Koninklijk Besluit geregeld.

Het nieuwe artikel 7:673e BW regelt dat op verzoek van de werkgever door het UWV een vergoeding (compensatie) wordt verstrekt.

Voorwaarde is dat de duur van het opzegverbod (als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 en lid 11 B.W.) moet zijn verstreken. Voldoende is echter ook dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op een moment waarop de werknemer door ziekte niet in staat was om zijn eigen werk te verrichten.

Het recht op compensatie bestaat ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook bij een beëindiging met wederzijds goedvinden bestaat dus recht op de compensatie, zo lang de arbeidsovereenkomst maar is beëindigd wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

De compensatie is gelijk aan de door de werkgever betaalde ontslagvergoeding maar niet meer dan de transitievergoeding op het tijdstip van het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting (als het ontwerp voor de Wet arbeidsmarkt in balans wet wordt, dan wordt dit: bij het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte) en niet meer dan het bedrag dat al loon tijdens ziekte is betaald.

Nadat de wet al in het Staatsblad was geplaatst is nu ook de Regeling compensatievergoeding in de Staatscourant gepubliceerd. Deze ministeriële regeling regelt de aanvraag en de verstrekking van de compensatie.

De aanvraag kan pas worden ingediend als de ontslagvergoeding is verstrekt. Uit de toelichting blijkt dat met "verstrekken” is bedoeld: "volledig betalen”. Is de ontslagvergoeding eenmaal verstrekt, dan moet de aanvraag binnen zes maanden daarna worden ingediend.

Op grond van de Regeling compensatievergoeding geldt de eis dat de aanvraag binnen zes maanden na de verstrekking moet zijn ingediend niet voor aanvragen die vóór 1 oktober 2020 zijn ingediend, waarbij de verstrekking heeft plaatsgevondenvóór 1 april 2020. Het gaat daarbij om de transitievergoedingen die in de periode van 1 juli 2015 tot 1 april 2020 zijn verstrekt. Voor deze aanvragen heeft het UWV een langere termijn om op de aanvraag te beslissen. De beslistermijn bedraagt dan zes maanden, waar normaliter een termijn van acht weken geldt (artikel 4:13 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht).

Het UWV zal voor de aanvraag een formulier ter beschikking stellen, op grond van het bepaalde in artikel 4:4 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit formulier dient online te worden ingevuld en de aanvraag wordt dus online ingediend. Om het recht op compensatie te kunnen beoordelen moet het UWV kunnen vaststellen:
- dat sprake was van een arbeidsovereenkomst;
- wat de duur van de arbeidsovereenkomst was;
- dat de werknemer ziek uit dienst is gegaan;
- dat de transitievergoeding volledig is betaald;
- hoe de berekening van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden;
- hoe hoog de kosten van loondoorbetaling tijdens ziekte waren.

In verband hiermee moet de werkgever aan het UWV de volgende gegevens verstrekken:
- de arbeidsovereenkomst;
- tenzij de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd:
- bescheiden waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, zoals de ontslagvergunning van het UWV, de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter of de overeenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst is beëindigd;
- als de arbeidsovereenkomst niet met toestemming van het UWV is opgezegd:
- een verklaring van de werkgever dat de werknemer ziek was toen de arbeidsovereenkomst eindigde, de periode van ziekte van de werknemer en de naam van de bedrijfsarts, tenzij het UWV een aanvraag voor een WIA-uitkering heeft ontvangen of een beslissing omtrent de toekenning van een Ziektewetuitkering heeft genomen;
- loonstroken betreffende de loondoorbetaling tijdens ziekte;
- de gegevens waarmee de transitievergoeding is berekend;
- bewijs van betaling van de volledige vergoeding.

De regering wil bevorderen dat werkgevers de arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers opzeggen, zodat aan deze werknemers de transitievergoeding wordt betaald. In de praktijk gaan werkgevers niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over, ondanks dat na twee jaar ziekte het opzegverbod is geëindigd, juist om te voorkomen dat zij de transitievergoeding moeten betalen. Omdat de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte na 104 weken eindigt en de re-integratieverplichting zich na die 104 weken beperkt tot het aanbieden van passende arbeid in de eigen onderneming (waartoe de werknemer in de gevallen waar het om gaat niet in staat is), is de arbeidsovereenkomst inhoudsloos (althans zo lang geen sprake is van herstel van de werknemer, waardoor passende arbeid in de onderneming van de werkgever weer mogelijk wordt) en wordt wel gesproken van een "slapend dienstverband”.

Door de wettelijke regelingen ter zake van de compensatie van de transitievergoeding vroegtijdig in het Staatsblad c.q. de Staatscourant te plaatsen, hoopt de regering dat werkgevers "slapende dienstverbanden” alsnog zo snel mogelijk beëindigen. Werkgevers moeten daardoor het vertrouwen krijgen dat zij de compensatie ook echt gaan ontvangen.

In de praktijk houden werkgevers de arbeidsovereenkomsten desondanks vaak slapend en gaan zij niet tot beëindiging over. Het feit dat de ontslagvergoeding eerst moet worden betaald en dat deze pas later door het UWV wordt gecompenseerd is daarvoor in veel gevallen een belangrijke reden. Door liquiditeitsproblemen kan het voor een werkgever onmogelijk zijn om de ontslagvergoeding te betalen, ook al is er het vooruitzicht van latere compensatie door het UWV.

Een andere reden voor werkgevers om arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers slapend te houden en deze arbeidsovereenkomsten niet te beëindigen, is dat er toch nog gebrek aan vertrouwen is in het feit dat de compensatie ook daadwerkelijk en volledig zal worden verstrekt. Een reden om daaraan te twijfelen zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat het UWV met een beroep op de beschikking van de Hoge Raad van 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom) onder omstandigheden zou kunnen stellen dat de arbeidsovereenkomst reeds eerder gedeeltelijk is geëindigd wegens het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid met een verminderde arbeidsduur, zodat het bedrag van de compensatie zou moeten worden berekend met inachtneming van het loon voor deze nieuwe bedongen arbeid en niet over het oorspronkelijke (volledige) loon.

Als de werkgever geen initiatief neemt om te komen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer geen recht op transitievergoeding. Een uitzondering daarop is alleen mogelijk als de werknemer zelf de arbeidsovereenkomst opzegt en de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen (artikel 7:671c BW). Op grond van de wetsgeschiedenis is van ernstig verwijtbaar gedrag niet snel sprake en pogingen van werknemers om het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst als ernstig verwijtbaar aan te merken zijn om die reden steeds gestrand.

Vorderingen om de werkgever te veroordelen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst zijn gestrand op het feit dat artikel 7:669 BW een opzeggingsbevoegdheid aan de werkgever toekent en geen opzeggingsplicht. In de jurisprudentie werd het slapend houden van de arbeidsovereenkomst ook niet gezien als strijdig met goed werkgeverschapof als misbruik van bevoegdheid. Deze jurisprudentie dateert echter van vóór de totstandkoming van de compensatieregeling. De vraag is of het vooruitzicht van de werkgever om de te betalen compensatievergoeding gecompenseerd te krijgen wijziging brengt in de eerdere jurisprudentie.

Op 27 december 2018 heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg in een arbitraal vonnis in kort geding echter de werkgever bevolen om de arbeidsovereenkomst met een terminaal zieke werknemer (een medisch specialist) op te zeggen na daartoe aan te vragen toestemming van het UWV dan wel om met de werknemer een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te sluiten, met toezegging van de transitievergoeding van ruim € 144.000. Volgens het Scheidsgerecht heeft de werkgever bij het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst geen ander belang dan te voorkomen dat een transitievergoeding moet worden betaald en is dit belang niet meer te respecteren nu de transitievergoeding te zijner tijd volledig zal worden gecompenseerd. Impliciet wordt erkend dat de werknemer niet de transitievergoeding kan krijgen door zelf de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

De vraag is nu of het arbitrale vonnis van het Scheidsgerecht navolging zal krijgen.

Werkgevers die geconfronteerd zouden worden met een vordering tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met betaling van de transitievergoeding, zouden toewijzing van deze vordering kunnen voorkomen als zij kunnen wijzen op reële liquiditeitsproblemen die het "voorschieten” van de transitievergoeding verhinderen en als zij kunnen wijzen op onzekerheden rondom (de hoogte van) de compensatie, bijvoorbeeld in verband met een mogelijk eerder gedeeltelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het ontstaan van nieuwe bedongen arbeid gedurende een deel van de oorspronkelijke werktijd. Als nog sprake is van een kans op herstel kan de werkgever ook wijzen op de intentie om de werknemer in de toekomst te re-integreren. Daarnaast kunnen werkgevers wijzen op het feit dat artikel 7:669 BW geen opzegplicht maar een opzegbevoegdheid bevat en op het feit dat het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijtbaar gedrag oplevert.