Verboden onderscheid naar arbeidsduur van part-timers bij feestdagen

• artikel 7:648 van het Burgerlijk Wetboek
• Commissie Gelijke Behandeling 12 augustus 2011, oordeelnummer 2011-127
  
  

---

Als een werkgever part-timers in dienst heeft en deze niet compenseert voor het nadeel dat deze ondervindt als een erkende feestdag valt op een dag waarop de werknemer niet werkt, is dat een verboden onderscheid naar arbeidsduur. Tot dat oordeel kwam de Commissie Gelijke Behandeling in een zaak die een werknemer had aangespannen tegen Shell.

Bij Shell gelden als erkende feestdagen: Nieuwjaarsdag, Goede Vrijdag, Eerste en Tweede Paasdag, Koninginnedag, Bevrijdingsdag (5 mei), Hemelvaartsdag, Eerste en Tweede Pinksterdag en Eerste en Tweede Kerstdag. Shell hanteert een 40 urige werkweek en geeft aan part-timers geen compensatie indien een feestdag valt op een dag waarop die part-timer niet gewerkt zou hebben. Een werknemer die 32 uur per week werkt en op maandag vrij is, maakt tegen deze handelwijze van Shell bezwaar, omdat sprake zou zijn van een door de wet verboden onderscheid naar arbeidsduur, en roept het oordeel in van de Commissie Gelijke Behandeling. Shell verdedigt zich door te stellen dat de werknemer de ene keer minder profiteert (als een erkende feestdag op zijn vrije dag valt) maar de andere keer meer (omdat hij een relatief groter deel van de werkweek vrij krijgt als een feestdag wel op een werkdag valt). Van ongelijke behandeling zou daardoor geen sprake zijn.

De Commissie rekent Shell voor dat full-timers en part-timers bij het door Shell gehanteerde systeem wel ongelijk behandeld worden. Er zijn namelijk bij de door Shell erkende feestdagen, feestdagen die altijd op een maandag vallen (Tweede Paasdag en Tweede Pinksterdag), feestdagen die altijd op een donderdag (Hemelvaartsdag) of een vrijdag (Goede Vrijdag) vallen en andere feestdagen die steeds op wisselende weekdagen vallen. Shell erkent negen feestdagen die niet op een zaterdag of zondag vallen. De werknemer in kwestie profiteert van twee daarvan nooit (Tweede Paasdag en Tweede Pinksterdag), van twee andere altijd (Hemelvaartsdag en Goede Vrijdag) en van de overige vijf dagen afhankelijk van de vraag op welke dag zij vallen, waarbij hij een kans van 4:7 heeft dat zij op een werkdag vallen. Een full-time werknemer profiteert van vier dagen altijd en heeft een kans van 5:7 dat hij van de vijf andere dagen kan profiteren. De full-timer heeft dus gemiddeld per jaar 4 + (5/7 x 5 =) 3,6 = 7,6 feestdagen vrij. Daarentegen heeft de part-timer maar 2 + (4/7 x 5 =) 2,9 = 4,9 feestdagen vrij. Bij gelijke behandeling zou de part-timer echter 80% van 7,6 = 6,1 feestdagen vrij moeten hebben. Daarmee stond voor de Commissie Gelijke Behandeling het onderscheid naar arbeidsduur vast.

Shell had nog aangevoerd dat voor die ongelijke behandeling een zogenaamde "objectieve rechtvaardiging” bestond, omdat een ander systeem grote administratieve rompslomp met zich mee zou brengen. Dat was de Commissie Gelijke Behandeling echter niet met Shell eens. Volgens de Commissie kon Shell zonder grote administratieve bezwaren het "jaarurensysteem” hanteren. Daarbij bepaalt een werkgever eerst het aantal werkdagen per jaar (260 of 261) en vermindert de werkgever dat aantal met de feestdagen die niet in het weekeinde vallen. Bij Shell waren dat er negen, zodat er nog 251 of 252 dagen overblijven. Dat aantal gedeeld door vijf levert het aantal werkweken per jaar op, in het voorbeeld van Shell 50,2 of 50,4. De arbeidsduur van elke werknemer is te vinden door het aantal werkweken van elke werknemer te vermenigvuldigen met de gemiddelde arbeidsduur per week van die werknemer. Voor de part-time werknemer met 32 uur per week zou dat dus 1.606,4 of 1.612,8 werkuren per jaar opleveren, terwijl de full-time werknemer met 40 uur per week 2.008 of 2.016 werkuren per jaar zou moeten hebben. De feestdagen zijn dan naar rato van de arbeidsomvang in het aantal werkuren verdisconteerd. Voor zover een werknemer in een jaar minder werkt dan dit aantal uren, moet de werknemer dat compenseren door extra te werken, door vakantie-uren in te leveren of door inhouding op het salaris. 

Of en wanneer een dag als een feestdag geldt, is nergens in de wet geregeld. Op grond van het gebruik zijn Nieuwjaarsdag, Eerste en Tweede Paasdag, Koninginnedag, Hemelvaartsdag, Eerste en Tweede Pinksterdag en Eerste en Tweede Kerstdag feestdagen en zijn werknemers op die dagen vrij. Bij gebreke van een wettelijke regeling is het aan de werkgever en de werknemer om samen de dagen vast te stellen die als feestdag gelden en waarop de werknemer vrij is met behoud van loon. In CAO’s wordt dit onderwerp dan ook doorgaans geregeld. Bij gebreke van een zodanige regeling gelden op grond van het gebruik de hierboven genoemde dagen als zodanig. Bevrijdingsdag en Goede Vrijdag waren bij Shell dan ook alleen vrije dagen omdat Shell dit zelf zo afgesproken had.

De oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling zijn niet bindend. De rechter kan er van afwijken en die heeft er in het verleden nogal eens blijk van gegeven de oordelen van de Commissie niet te willen volgen, omdat men die te ver vindt gaan. Denkbaar is dat de rechter in dit geval zal oordelen dat de door Shell aangevoerde administratieve rompslomp wel een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid naar arbeidsduur oplevert. Wat de Commissie namelijk in haar oordeel niet doet is de administratieve rompslomp (die er ongetwijfeld komt als het jaarurensysteem van de Commissie moet worden gevolgd) afwegen tegen het betrekkelijk geringe nadeel dat een part-time werknemer ondervindt als de feestdagen niet helemaal evenredig worden uitbetaald.

 

Rekenvoorbeeld betreffende de werking van het "jaarurensysteem” voor 2012 met alleen de gebruikelijke feestdagen:

• aantal werkdagen in 2012: 261
• aantal feestdagen in 2012 dat niet op een zondag valt: 6 
• resteren: 255 werkdagen
• aantal werkweken: 255 : 5 = 51
• een full-timer (40 uur per week) moet dan 51 x 40 = 2.040 uur per jaar werken
• een part-timer (32 uur per week; op maandag vrij) moet dan 51 x 32 = 1.632 uur per jaar werken
• de betreffende part-timer werkt echter in 2012 208 dagen min 3 feestdagen (Hemelvaartsdag, Eerste en Tweede Kerstdag) = 205 dagen x 8 uur = 1.640 uur
• de betreffende part-timer moet aan het einde van het jaar worden gecompenseerd voor 1.640 – 1.632 = 8 uur .