Bronnen:
Besluit van 22 september 2017, houdende wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd, Staatsblad 2017, nummer 359
(1) Als gevolge van de "Wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en enige andere wetten in verband met de verlaging van de leeftijd waarop men recht heeft op het volwassenminimumloon, in verband met stukloon en meerwerk en enige andere wijzigingen”
Meerwerk
Het recht op minimumloon geldt per maand, per week of per dag (artikel 8 lid 1 WML). Omrekening naar het minimumloon per uur gebeurt op basis van de normale arbeidsduur, dat wil zeggen: "de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen” (artikel 12 lid 1 en 2 WML). In beginsel is daarbij de arbeidsduur in de onderneming bepalend. Die omrekening gold echter alleen voor het geval de werknemer minder werkte dan de normale arbeidsduur. Een mogelijkheid voor omrekening voor het geval de werknemer meer werkte dan de normale arbeidsduur ontbrak waardoor de werknemer geen recht had op het minimumloon bij meerwerk.
Door een wijziging van artikel 12 WML wordt nu niet alleen het recht op minimumloon van de werknemer die een kortere arbeidsduur heeft dan de normale arbeidsduur naar evenredigheid verminderd maar wordt ook de arbeidsduur van de werknemer die een langere arbeidsduur heeft dan de normale arbeidsduur naar evenredigheid vermeerderd. Aldus ontstaat ook recht op minimumloon voor meerwerk.
Indien de omvang van de arbeid niet is overeengekomen, wordt de feitelijke arbeidsduur aangemerkt als grondslag voor de berekening van het minimumloon. Als normale arbeidsduur kan daarbij niet een arbeidsduur in aanmerking worden genomen die meer dan 40 uur per week bedraagt.
In artikel 13a WML wordt een regeling opgenomen, waardoor het mogelijk wordt dat uren die per maand, week of dag of veelvoud daarvan (afhankelijk van de vraag of het recht op minimumloon geldt per maand, week of dag of veelvoud daarvan) meer gewerkt zijn dan de overeengekomen arbeidsduur, niet worden uitbetaald maar geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd in betaalde vrije tijd. Vereist is daartoe niet alleen dat dit vooraf met de werknemer schriftelijk is overeengekomen, maar ook dat compensatie in betaalde vrije tijd door de CAO mogelijk wordt gemaakt. Heeft compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd niet plaatsgevonden uiterlijk vóór 1 juli van het jaar na het kalenderjaar waarin dit recht is ontstaan, dan moet na 1 juli girale uitbetaling van het minimumloon plaatsvinden. De eis dat uitbetaling in de vorm van extra betaalde vrije tijd door een CAO mogelijk wordt gemaakt, zal niet gelden gedurende het eerste jaar na inwerkingtreding van de wetswijziging, derhalve niet tot 1 januari 2019. (Besluit van 12 april 2017, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen van de Wet van 25 januari 2017, houdende wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en enige andere wetten in verband met de verlaging van de leeftijd waarop men recht heeft op het volwassenminimumloon, in verband met stukloon en meerwerk en enige andere wijzigingen, Staatsblad 2017, nummer 24). Indien geen sprake is van een vast overeengekomen arbeidsduur, zoals bij een nulurencontract, dan kunnen alleen uren die een eventuele overeengekomen maximum arbeidsduur te boven gaan in aanmerking komen voor compensatie in de vorm van extra betaalde vrije tijd.
Vakantietoeslag over overwerk
In verband met het verschuldigd worden van minimumloon over meerwerk vervalt per 1 januari 2018 ook de bepaling volgens welke vergoeding van overwerk geen deel uitmaakt van het loon waarover het minimumloon en de vakantietoeslag moeten worden berekend. Daardoor is per 1 januari 2018 ook vakantietoeslag verschuldigd over de betaling van overwerk. De bepaling kent directe werking en er is geen overgangsrecht getroffen waardoor ter zake van overwerkloon dat vóór 1 januari 2018 is verricht na 1 januari 2018 geen vakantietoeslag verschuldigd zou zijn. Dat betekent dat na 1 januari 2018 ook vakantietoeslag moet worden betaald over overwerk dat vóór 1 januari 2018 is verricht. Werkgevers die willen voorkomen dat vakantietoeslag over voor 1 januari 2018 verricht overwerk moet worden betaald, dienen er voor te zorgen dat het overwerk vóór 1 januari 2018 wordt uitbetaald of wordt opgenomen door minder te werken. Opname van de overuren na 1 januari 2018 voorkomt ook uitbetaling die inclusief vakantietoeslag zou moeten plaatsvinden, maar als de opname dan achterwege blijft zou toch weer uitbetaling inclusief vakantietoeslag moeten plaatsvinden. In geval van opname in plaats van uitbetaling van overuren zou dan schriftelijk dienen te worden vastgelegd dat opname en geen uitbetaling plaats zal vinden, maar zelfs dan zal bij het einde van de arbeidsovereenkomst alsnog uitbetaling verschuldigd zijn als geen opname heeft plaatsgevonden.
Voor wat betreft de vakantietoeslag geldt dat van de bepalingen van de WML bij CAO ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken (artikel 16 lid 1 WML). Deze afwijking kan zelfs zo ver gaan dat de werknemer geen recht heeft op vakantietoeslag. Als de werkgever ten opzichte van een deel van zijn werknemers verplicht is een CAO toe te passen die voorziet in een afwijking van het recht op vakantietoeslag, kan bij schriftelijke overeenkomst ook ten aanzien van andere werknemers op overeenkomstige wijze van de wet worden afgeweken (artikel 16 lid 6 WML).
Verder geldt op grond van de wet geen recht op vakantietoeslag indien en voor zover het loon hoger is dan drie maal het bedrag van het minimumloon (artikel 15 lid 1 WML).
Stukloon
In geval van stukloon gold het recht op minimumloon voorheen niet op basis van de normale arbeidsduur maar op basis van "de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering van de verrichte arbeid is gemoeid” (artikel 12 lid 4 WML). De werkgever diende daartoe een norm vast te stellen, bij gebreke waarvan de Inspectie SZW dat deed. Aan de hand van die norm werd dan bepaald of de werknemer is uitbetaald op minimumloonniveau.
Deze regeling bemoeilijkte de handhaving van de WML, omdat het moeilijk was aan te tonen dat (en zo ja hoeveel) op individueel niveau onderbetaald werd. In artikel 12 lid 6 WML is daarom nu geregeld dat de daadwerkelijk aan de uitvoering van de verrichte arbeid bestede tijd bepalend is voor het recht op minimumloon, indien het loon niet naar tijdruimte is vastgesteld maar afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid. Betaling op basis van stukloon is dan nog steeds mogelijk, maar de werknemer dient dan wel tenminste het wettelijk minimumloon per tijdseenheid te ontvangen.
In de Tweede Kamer is echter een amendement aangenomen, waardoor van de betreffende bepaling in de wet kan worden afgeweken in situaties waarbij de werknemer een zekere mate van vrijheid heeft om de werkzaamheden zelf in te richten in combinatie met de omstandigheid dat de werkgever niet of moeilijk toezicht kan houden op die werkzaamheden. Het amendement houdt in dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op verzoek van de Stichting van de Arbeid bepaalde werkzaamheden in een bedrijfstak kan aanwijzen waarvoor, als voorheen, het minimumloon wordt berekend op basis van "de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering van de te verrichten werkzaamheden is gemoeid” (de zogenaamde stukloonnorm) (artikel 12a WML). Deze mogelijkheid geldt niet voor de uitzendovereenkomst (artikel 12a lid 2 WML). Als een dergelijke aanwijzing door de Minister heeft plaatsgevonden kan de werkgever met de werknemer overeenkomen dat voor de betreffende werkzaamheden de stukloonnorm geldt (artikel 12b WML).
Aan de totstandkoming van een aanwijzing door de Minister zou de vaststelling van een stukloonnorm voor de betreffende werkzaamheden vooraf dienen te gaan. Die stukloonnorm zou moeten worden vastgesteld door de Stichting van de Arbeid, waarin werkgevers- en werknemersorganisaties zijn verenigd. De bepaling van artikel 12a lid 3 en 4 WML houdt echter ook rekening met de mogelijkheid dat een verzoek aan de Minister om tot een aanwijzing over te gaan wordt gedaan door alleen de werkgeversorganisaties, namelijk wanneer de werknemersorganisaties weigeren mee te werken aan een gezamenlijk verzoek aan de Minister om tot aanwijzing over te gaan op gronden die geen verband houden met de stukloonnorm op zich. Voor dat geval kan de Minister een regeling treffen waaruit blijkt op welke wijze dan het verzoek tot aanwijzing dient te worden gedaan.
Van deze bevoegdheid heeft de Minister gebruik gemaakt in de Regeling voorwaarden en publicatie stukloonnorm. Deze regeling komt er op neer dat in dat geval de stukloonnorm moet worden vastgesteld door een commissie van deskundigen.
(2) Als gevolg van de "Wet van 29 maart 2017 tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht, Staatsblad 2017, nummer 290” en het "Besluit van 22 september 2017, houdende wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd, Staatsblad 2017, nummer 359”
Minimumloon bij overeenkomst van opdracht
Op grond van de "Wet van 29 maart 2017 tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met het van toepassing verklaren van die wet op nader bepaalde overeenkomsten van opdracht” geldt het recht op het minimumloon en minimum vakantietoeslag vanaf 1 januari 2018 in bepaalde gevallen ook voor arbeidskrachten die op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam zijn. De doelstelling van dit wetsontwerp is oneigenlijk gebruik van de overeenkomst van opdracht tegen te gaan, waarbij met "oneigenlijk gebruik” gedoeld is op het ontwijken van de aanspraak op minimumloon en minimum vakantietoeslag.
Blijkens artikel 7:400 B.W. is de overeenkomst van opdracht: "de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken”.
Het recht op minimumloon en minimum vakantietoeslag komt na invoering van het wetsvoorstel toe aan personen die:
Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel blijkt dat met deze laatste categorie degenen worden bedoeld die door de belastingdienst als ondernemer worden beschouwd, waarbij van de juistheid van gesteld ondernemerschap zal worden uitgegaan indien de opdrachtnemer een "verklaring arbeidsrelatie” van de belastingdienst heeft, waaruit blijkt dat de inkomsten uit de betreffende arbeidsverhouding fiscaal moeten worden gekwalificeerd als winst uit onderneming ("VAR-WUO”). Inmiddels is de VAR echter vervallen bij de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties en deze wet is vervolgens de facto vrijwel geheel buiten werking gesteld in afwachting van een beter werkende oplossing voor het probleem van de schijnzelfstandigheid.
Ook na de wetswijziging blijft de "bemiddelingsovereenkomst” overigens kwalificeren als een overeenkomst die de arbeidskracht recht geeft op minimumloon en minimum vakantietoeslag. Daarbij moet dan zijn voldaan aan de vereisten dat:
Op grond van artikel 3 lid 1 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) kan bij algemene maatregel van bestuur het begrip "dienstbetrekking”, dat bepaalt of een arbeidskracht recht heeft op het minimumloon en de minimum vakantietoeslag, worden uitgebreid indien het gaat om een arbeidskracht die:
Van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt in het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag. In artikel 2 van dat Besluit wordt de arbeidsverhouding met een dienstbetrekking gelijkgesteld (zodat recht op minimumloon en minimumvakantietoeslag bestaat) van degene die:
Bij de totstandkoming van de wetswijziging was aangekondigd dat deze bepaling van het Besluit zou worden gewijzigd om te voorkomen dat aan het betalen van minimumloon en minimumvakantietoeslag wordt ontkomen door niet te eisen dat de arbeid persoonlijk wordt verricht, terwijl dat in de praktijk wel steeds of nagenoeg steeds het geval is. De eis dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht zou worden geschrapt en ook de eisen aan de duur van de arbeidsverhouding (drie maanden) en de omvang van de arbeid (gemiddeld vijf uur per week) zouden komen te vervallen. Verder zou de eis vervallen dat de arbeid voor ten hoogste twee anderen wordt verricht, waarbij de regering had opgemerkt dat in een dergelijk geval sowieso vaak al sprake zou zijn van een overeenkomst die is verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Op grond van een motie van de Eerste Kamer (Kamerstukken Eerste Kamer, 2016-2017, 33623, nummer N) heeft de regering toegezegd te zullen bevorderen dat de beloning op grond van het minimumloon wordt veilig gesteld voor een ieder die op basis van een overeenkomst arbeid verricht, behoudens fiscaal zelfstandigen. In bijvoorbeeld de bouw, de postbezorging, de maaltijdbezorging en de pakketbezorging zijn personen werkzaam op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk of op basis van een arbeidsovereenkomst tot het vervoeren van goederen over de weg.
Bij het "Besluit van 22 september 2017, houdende wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag in verband met arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd” zijn daarom onder de werking van de WML gebracht: arbeidskrachten die tegen beloning arbeid verrichten op basis van een andere overeenkomst dan een overeenkomst van opdracht. Dat is gebeurd door in artikel 1a van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag met een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2 lid 1 WML gelijk te stellen de arbeidsverhouding van degene die, anders dan krachtens een overeenkomst van opdracht, tegen beloning arbeid verricht, tenzij die arbeid wordt verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep.
In artikel 2 van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag is echter een uitzondering gemaakt voor gastouders. Dat is gebeurd door te bepalen dat de arbeidsverhouding van degene die krachtens een overeenkomst tegen beloning kinderen opvangt op het woonadres van de gastouder in het kader van gastouderopvang als bedoeld in artikel 1.1 lid 1 van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen, niet als een dienstbetrekking te gelden heeft. Daardoor heeft deze gastouder geen recht op minimumloon en vakantietoeslag.
Door de wijziging van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag vallen nu dus per 1 januari 2018 niet alleen ook arbeidskrachten die werken op basis van een overeenkomst van opdracht onder de werking van de WML maar ook arbeidskrachten die werken op basis van een andere overeenkomst. Per saldo vallen onder de werking van de WML (en hebben dus recht op minimumloon en op vakantietoeslag) personen die:
Veelgestelde vragen ten aanzien van deze wijzigingen
ten aanzien van het recht op minimumloon bij meerwerk
Vraag:
Is een aanvulling op de arbeidsovereenkomst nodig om overwerk te kunnen compenseren in de vorm van betaalde vrije tijd?
Antwoord:
Ja, op grond van artikel 13a lid 2 WML is een gehele of gedeeltelijke compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd alleen mogelijk als dit schriftelijk met de werknemer wordt overeengekomen voordat de overuren worden gemaakt. Op grond van artikel 13a lid 3 WML kan dit alleen worden overeengekomen als de mogelijkheid tot gehele of gedeeltelijke compensatie in betaalde vrije tijd is voorzien in een CAO. Artikel 13a lid 3 WML treedt echter pas op 1 januari 2019 in werking. In 2018 is dus een schriftelijke overeenkomst voldoende en is nog geen CAO-bepaling vereist.
Vraag:
Kan bij schriftelijke overeenkomst ook geregeld worden dat niet in tijd gecompenseerd overwerk toch niet op 1 juli van het daarop volgende jaar wordt uitbetaald?
Antwoord:
Nee. In artikel 13a lid 4 WML is bepaald dat de compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd moet hebben plaatsgevonden uiterlijk vóór 1 juli van het jaar na het kalenderjaar waarin het overuren zijn gemaakt, bij gebreke waarvan girale uitbetaling moet plaatsvinden. De door artikel 13a lid 1 WML geboden mogelijkheid tot afwijking bij schriftelijke overeenkomst geldt alleen voor het niet uitbetalen maar in de vorm van betaalde vrije tijd compenseren van overuren, niet ook voor de datum van 1 juli van het volgende kalenderjaar waarop betaling uiterlijk alsnog moet plaatsvinden als dan nog geen compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd heeft plaatsgevonden.
Vraag:
Is het nog mogelijk om, bijvoorbeeld bij werknemers met een leidinggevende functie, te bepalen dat de vergoeding voor overwerk in het salaris is begrepen?
Antwoord:
Het in artikel 13a lid 1 WML geregelde recht op uitbetaling van overuren geldt alleen voor wat betreft het minimumloon. Werknemers met een leidinggevende functie zullen vaak een loon verdienen dat aanzienlijk hoger is dan het minimumloon. Zo lang deze werknemer een loon heeft ontvangen dat overeenkomst met het minimumloon zoals dat geldt voor de daadwerkelijk gewerkte uren, is aan de verplichting van artikel 13a lid 1 WML voldaan. Zie Memorie van Toelichting, Tweede Kamer 2016-2017, 34573, nummer 3, bladzijde 27.
Vraag:
Is er nog een relatie met artikel 7:626 lid 1 B.W., waarin is bepaald dat de werkgever op de loonstrook dient te vermelden wat het bedrag van het minimumloon is waarop een persoon van de leeftijd van de werknemer recht heeft over de termijn waarover het loon is berekend?
Antwoord:
Nee, de vermelding op de loonstrook heeft betrekking op het minimumloon per maand, week, dag of veelvoud daarvan als bedoeld in artikel 8 lid 1 WML.
Vraag:
Als er geen CAO is, is dan compensatie van overwerk in de vorm van betaalde vrije tijd in 2019 niet meer mogelijk?
Antwoord:
Compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd is dan niet mogelijk voor zover dat het minimumloon betreft. Indien het loon hoger is dan het minimumloon blijft compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd mogelijk indien en voor zover het wel betaalde loon tenminste gelijk is aan het minimumloon inclusief het minimumloon over de overuren.
Vraag:
Als een part-timer meeruren maakt en deze meeruren op een ander tijdstip wil opnemen, is dat dan nog mogelijk?
Antwoord:
Op grond van artikel 13a lid 2 WML is een compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd alleen mogelijk als dit schriftelijk met de werknemer wordt overeengekomen voordat de overuren worden gemaakt. Vanaf 2019 kan dit op grond van artikel 13a lid 3 WML alleen nog worden overeengekomen als de mogelijkheid tot gehele of gedeeltelijke compensatie in betaalde vrije tijd is voorzien in een CAO. Wel mogelijk blijft uitbetaling van overuren in de ene betalingsperiode waartegenover de werknemer recht krijgt op onbetaald verlof in een andere betalingsperiode.
Vraag:
Zijn bedrijven waar in het hoogseizoen meer wordt gewerkt en in het laagseizoen minder, verplicht om de in het hoogseizoen gemaakte overuren in het hoogseizoen uit te betalen (inclusief vakantietoeslag) als er geen CAO is die een regeling treft waarbij van de wet wordt afgeweken? Zo ja, hoe gaat dat dan in het laagseizoen?
Antwoord:
De vraag of sprake is van overuren wordt beoordeeld per maand, per week, per dag of per een veelvoud daarvan, al naar gelang de uitbetaling van het loon plaatsvindt per maand, per week, per dag of per een veelvoud daarvan (artikel 13a lid 1 jo. artikel 8 lid 1 WML). Zonder CAO is compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd in 2018 nog mogelijk bij schriftelijke overeenkomst. Vanaf 2019 is compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd zonder CAO-bepaling uitsluitend mogelijk indien en voor zover het wel betaalde loon tenminste gelijk is aan het minimumloon inclusief het minimumloon over de overuren. Indien en voor zover op grond van het bovenstaande compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd niet mogelijk is, betekent dit dat in het hoogseizoen overuren moeten worden betaald en dat in het laagseizoen het minimumloon moet worden betaald conform het aantal overeengekomen arbeidsuren. Indien en voor zover de werkgever dan geen werk voor de werknemer beschikbaar heeft, zal artikel 7:628 B.W. er aan in de weg staan dat geen loon betaald wordt. Afwijking van artikel 7:628 B.W. is alleen mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en gedurende de eerste zes maanden (artikel 7:628 lid 5 B.W.). In geval van functies waaraan werkzaamheden verbonden zijn die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben kan de termijn van zes maanden bij CAO worden verlengd (artikel 7:628 lid 7 B.W.). Bij uitzendovereenkomsten is verlenging bij CAO tot ten hoogste 78 weken mogelijk zonder dat daarbij de eis geldt dat sprake moet zijn van een functie waaraan werkzaamheden verbonden zijn die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben (artikel 7:691 lid 8 B.W.). De werkgever kan voorkomen dat in het laagseizoen uren moeten worden betaald als er geen werk is voor de werknemer door in het laagseizoen een lager aantal uren per week overeen te komen dan in het hoogseizoen.
Vraag:
Is verschuiven van uren/dagen vanaf 2019 nog mogelijk als geen CAO geldt, ook als de werknemer net iets meer verdient dan het minimumloon?
Antwoord:
Compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd is dan niet mogelijk voor zover dat het minimumloon betreft. Indien het loon hoger is dan het minimumloon blijft compensatie in de vorm van betaalde vrije tijd mogelijk indien en voor zover het wel betaalde loon tenminste gelijk is aan het minimumloon inclusief het minimumloon over de overuren.
Vraag:
Wanneer is sprake van overwerk als het aantal te werken uren per week fluctueert?
Antwoord:
Van overwerk is in artikel 13a lid 1 WML sprake als de feitelijke arbeidsduur langer is dan de overeengekomen arbeidsduur als bedoeld in artikel 12 lid 1 WML. Onder normale arbeidsduur wordt verstaan de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen (artikel 12 lid 2 WML). De vraag of sprake is van overuren wordt beoordeeld per maand, per week, per dag of per een veelvoud daarvan, al naar gelang de uitbetaling van het loon plaatsvindt per maand, per week, per dag of per een veelvoud daarvan (artikel 13a lid 1 jo. artikel 8 lid 1 WML).
Vraag:
Mag de overheid onderscheid maken tussen werkgevers en werknemers waarvoor een CAO geldt en die dan bepaalde voordelen genieten en werkgevers en werknemers die niet onder een CAO vallen en die deze voordelen dan niet genieten?
Antwoord:
Ja. De wet staat op meerdere plaatsen afwijking bij CAO toe van bepalingen die voor het overige dwingendrechtelijk van aard zijn. Omdat een CAO alleen tot stand komt als een vakbond daarmee instemt, wordt er van uitgegaan dat de nadelen die voor werknemers uit deze CAO voortvloeien opwegen tegen de voordelen waartoe zij op grond van die CAO gerechtigd zijn, mede gelet op de omstandigheden waarin die CAO is gesloten. Dat in bepaalde bedrijfstakken geen CAO bestaat betekent niet dat werkgevers en werknemers niet de mogelijkheid hebben om een CAO te sluiten. Bovendien bestaat ook de mogelijkheid om een ondernemings-CAO te sluiten.
Vraag:
Als compensatie van overuren plaatsvindt in de vorm van betaalde vrije tijd, moet dan deze betaalde vrije tijd met 8% worden verhoogd in verband met de vakantietoeslag die over deze overuren zou zijn verschuldigd?
Antwoord:
Door de compensatie van de overuren in de vorm van betaalde vrije tijd werkt de werknemer per saldo niet meer dan was overeengekomen. Als de overuren worden gemaakt wordt daarvoor geen loon betaald en is dus ook geen vakantietoeslag verschuldigd. Als de werknemer betaalde vrije tijd geniet, wordt loon betaald en is dus ook vakantietoeslag verschuldigd.
Vraag:
Betekent het recht op minimumloon bij meerwerk dat de cafetariaregeling niet meer kan worden toegepast?
Antwoord:
Cafetariaregelingen zijn regelingen op grond waarvan een werknemer de vorm van zijn beloning kan kiezen. Cafetariaregelingen voorzien in het algemeen in een ruil van belaste loonbestanddelen met andere loonbestanddelen die geheel of gedeeltelijk niet behoren tot het bij de werknemer belaste loon. Sinds de inwerkingtreding van de werkkostenregeling in 2011 kunnen cafetariaregelingen voorzien in een ruil waardoor belaste loonbestanddelen als gerichte vrijstelling buiten de belastingheffing blijven of waarbij de werkgever heffing bij de werknemer voorkomt door een vergoeding of verstrekking aan te wijzen als eindheffingsbestanddeel. In een besluit van 16 juli 2016, Staatscourant 2016, nummer 39196 (Loonheffingen, wijziging beloningen; cafetariaregelingen) heeft de Staatssecretaris van Financiën een algemeen kader gegeven voor de toetsing van wijzigingen van beloningen en met name van cafetariaregelingen. Deze fiscale rechtsgevolgen staan echter los van de verplichtingen op grond van de WML. De uitruil van beloningsbestanddelen laat het recht van de werknemer op nakoming van de WML, inclusief het recht op betaling van minimumloon bij meerwerk, geheel onverlet.
Vraag:
Wordt de ruimte voor uitruil in het kader van een cafetariaregeling kleiner in die zin dat het na uitruil nog resterende bruto loon niet onder het minimumloon mag komen?
Antwoord:
Ja, aangezien nu het recht op minimumloon is uitgebreid tot het minimumloon dat is verschuldigd over meerwerk, terwijl de uitruil van beloningsbestanddelen niet ten koste mag gaan van het minimumloon.
Vraag:
Kunnen met werknemers die meer dan drie maal het minimumloon verdienen afwijkende afspraken worden gemaakt over de betaling van overuren? Zo ja, kunnen bestaande afspraken dan worden herzien door een wijziging van de wet?
Antwoord:
Nee. De uitzondering van artikel 15 lid 1 WML voor werknemers die meer dan driemaal het wettelijk minimumloon verdienen betreft uitsluitend het recht op vakantietoeslag die boven dat loon uitgaat, niet het recht op minimumloon over meerwerk. Evenwel zal deze werknemer een zo hoog loon hebben dat het betaalde loon wel steeds tenminste gelijk zal zijn aan het minimumloon inclusief het minimumloon over de overuren.
ten aanzien van het recht op vakantietoeslag over overuren
Vraag:
Wanneer is sprake van overuren in de zin van de wet?
Antwoord:
Van overwerk is in artikel 13a lid 1 WML is sprake als de feitelijke arbeidsduur langer is dan de overeengekomen arbeidsduur als bedoeld in artikel 12 lid 1 WML. Onder normale arbeidsduur wordt verstaan de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen (artikel 12 lid 2 WML). De vraag of sprake is van overuren wordt beoordeeld per maand, per week, per dag of per een veelvoud daarvan, al naar gelang de uitbetaling van het loon plaatsvindt per maand, per week, per dag of per een veelvoud daarvan (artikel 13a lid 1 jo. artikel 8 lid 1 WML).
Vraag:
Kwalificeren onregelmatigheidstoeslaguren, reisuren, verschoven uren, zondagtoeslaguren en dergelijke ook als overuren in de zin van de wet?
Antwoord:
Voor de berekening van het recht op vakantietoeslag is niet van belang of sprake is van uren maar of sprake is van loon waarover vakantietoeslag moet worden berekend. Vakantietoeslag is verschuldigd over het loon, waaronder wordt verstaan alle geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking (artikel 6 lid 1 WML), en waarvan alleen zijn uitgezonderd:
Onregelmatigheidstoeslagen, loon over reisuren, loon over verschoven uren, zondagtoeslagen en dergelijke behoren tot het loon waarover vakantietoeslag is verschuldigd.
Vraag:
Wanneer is sprake van overuren bij part-timers?
Antwoord:
Voor de berekening van het recht op vakantietoeslag is niet van belang of sprake is van de normale arbeidsduur of van meerwerk. Uitsluitend van belang is of sprake is van loon in de zin van artikel 6 lid 1 WML.
Vraag:
Heeft de werknemer recht op vakantietoeslag over overuren als hij voor het overwerk al overwerktoeslag betaald krijgt?
Antwoord:
Ja. Een uitzondering die regelt dat bij betaling van overwerktoeslag geen vakantietoeslag is verschuldigd over de overwerkvergoeding ontbreekt. Sterker nog: op grond van artikel 6 lid 1 WML behoort de overwerktoeslag zelfs tot het loon waarover vakantietoeslag moet worden berekend. Onder loon worden in artikel 6 lid 1 WML alle geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking verstaan en de opsomming van uitgezonderde loonbestanddelen bevat niet een uitzondering voor overwerktoeslag.
Vraag:
Heeft de werknemer recht op vakantietoeslag over bereikbaarheidstoeslagen/beschikbaarheids-vergoedingen/consignatievergoedingen?
Antwoord:
Ja. Op grond van artikel 6 lid 1 WML behoort de bereikbaarheidstoeslag tot het loon waarover vakantietoeslag moet worden berekend. Onder loon worden in artikel 6 lid 1 WML alle geldelijke inkomsten uit hoofde van de dienstbetrekking verstaan en de opsomming van uitgezonderde loonbestanddelen bevat niet uitzondering voor bereikbaarheidstoeslagen e.d.
Vraag:
Dient over het loon bij overwerk 8% vakantietoeslag betaald te worden, ook als deze in de vorm van betaalde vrije tijd wordt gecompenseerd?
Antwoord:
Nee, want in dat geval wordt in geval van het overwerk geen loon betaald, dus dan is ook geen vakantietoeslag verschuldigd. Indien en zodra de compensatie wordt gegeven in de vorm van betaalde vrije tijd is wel sprake van loon waarover vakantietoeslag is verschuldigd.
Vraag:
Is het mogelijk om met de werknemer een overeenkomst te sluiten waardoor de vakantietoeslag over de overuren met de overwerktoeslag wordt verrekend?
Antwoord:
Nee. Artikel 15 lid 1 WML kent recht op 8% vakantietoeslag over het loon toe voor iedere werknemer tot een loon gelijk aan drie maal het minimumloon en artikel 16 lid 1 WML kent slechts een uitzondering voor een afwijkende regeling bij CAO. Afwijking bij schriftelijke overeenkomst is dus niet toegestaan.
Vraag:
Kunnen werkgever en werknemer afwijkende afspraken maken over de betaling van vakantietoeslag over overuren, bijvoorbeeld door geen vakantietoeslag te betalen over vier overwerkuren waarvan werkgever en werknemer hebben afgesproken dat de werkgever daarvoor een bepaald netto bedrag aan de werknemer betaalt?
Antwoord:
Nee. Afwijking is alleen toegestaan bij CAO. Alleen indien het loon reeds meer zou bedragen dan drie maal het minimumloon zou op grond van de WML geen vakantietoeslag verschuldigd zijn.
Vraag:
Er zijn diverse CAO’s waarbij een afwijkende regeling is getroffen voor de betaling van vakantietoeslag, bijvoorbeeld:
Zijn deze bepalingen die afwijken van de wet rechtsgeldig?
Antwoord:
Ja, artikel 16 lid 1 WML staat afwijking bij CAO toe, zelfs indien daarbij bepaald zou zijn dat geen recht op vakantietoeslag bestaat.
Vraag:
Is een afwijking van de CAO mogelijk als in een CAO nog niets is geregeld?
Antwoord:
De vraag is niet of afwijking van de CAO mogelijk is, maar of afwijking van de WML mogelijk is. Aangezien afwijking van de WML op grond van artikel 16 lid 1 WML alleen mogelijk is bij CAO, is dan geen afwijking van de WML mogelijk.
Vraag:
Maakt het voor de mogelijkheid van afwijking bij CAO verschil of sprake is van een standaard-CAO of minimum-CAO?
Antwoord:
Nee. Artikel 16 lid 1 WML vereist slechts afwijking bij CAO. Of vervolgens ten voordele van de werknemer wordt afgeweken van deze CAO is niet van belang.
Vraag:
Is het mogelijk om in de arbeidsovereenkomst of bij CAO een afwijkende grondslag voor de betaling van de vakantietoeslag overeen te komen?
Antwoord:
Een dergelijke afwijking is alleen mogelijk bij CAO. Zie artikel 16 lid 1 WML.
Vraag:
Bestaat bij overuren ook recht op opbouw van vakantiedagen?
Antwoord:
Ja. Op grond van artikel 7:634 B.W. verwerft de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de gehele overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad aanspraak op vakantie. Dat laat de mogelijkheid open dat geen aanspraak op vakantie wordt opgebouwd als meer wordt gewerkt dan de overeengekomen arbeidsduur, maar op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie ten aanzien van artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn moet een werknemer tijdens vakantie een beloning genieten die vergelijkbaar is met die tijdens gewerkte periodes, zodat de werknemer er niet van wordt weerhouden zijn vakantie te genieten (HvJEU 15 september 2011, C-155/10 (Williams e.a./British Airways), HvJEU 22 mei 2014, C‑539/12 (Lock/British Gas Trading Limited)).
Vraag:
Is over de uitbetaling van overuren 8% vakantietoeslag verschuldigd als die uitbetaling nog in de salarisadministratie van december 2017 wordt verwerkt, maar de girale uitbetaling pas in 2018 plaatsvindt?
Antwoord:
Als in 2018 nog geen uitbetaling van overuren heeft plaatsgevonden brengt het ontbreken van overgangsrecht met zich mee dat de bepaling van artikel 13a lid 1 WML (recht op vergoeding van meerwerk) en de aangepaste bepaling van artikel 6 lid 1 WML (recht op vakantietoeslag over meerwerk) directe werking hebben. Directe werking betekent dat de nieuwe regeling niet alleen van toepassing is op hetgeen na de inwerkingtreding van die regeling voorvalt, maar ook op hetgeen reeds bij de inwerkingtreding van die regeling bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen. Indien op 1 januari 2018 een rechtspositie bestaat waarin een werknemer nog recht heeft op vergoeding van overwerk, betekent dat dus dat op grond van het aangepaste artikel 6 lid 1 WML van toepassing is, zodat uitbetaling inclusief vakantietoeslag moet plaatsvinden. Of uitbetaling heeft plaatsgevonden indien de betaling wel in 2017 in de salarisadministratie is verwerkt maar pas in 2018 plaatsvindt, moet worden betwijfeld. Daartoe zou moeten kunnen worden gesteld dat de betaling reeds gedaan is, omdat deze genoten is in de zin van artikel 3.146 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Van "genieten” is daar niet alleen sprake als inkomsten ontvangen of verrekend zijn, maar ook als zij ter beschikking zijn gesteld, rentedragend of, zoals in dit geval, vorderbaar en inbaar zijn geworden. Betwijfeld moet echter worden of de vraag of uitbetaling heeft plaatsgevonden wel kan worden gekoppeld aan de vraag of inkomsten zijn genoten in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001.
Vraag:
Heeft ook de directeur-grootaandeelhouder recht op vakantietoeslag? Dit kan van belang zijn, ook als de directeur-grootaandeelhouder ter zake geen vordering tegen zijn eigen B.V. zal instellen, in verband met de mogelijkheid van beboeting.
Antwoord:
Ja, de dienstbetrekking met een directeur-grootaandeelhouder
is in artikel 2 WML niet uitgezonderd van het begrip dienstbetrekking en in
artikel 4 lid 1 WML wordt onder werknemer verstaan de natuurlijk persoon die in
dienstbetrekking staat, zonder dat er een uitzondering is voor de
directeur-grootaandeelhouder.