Wanneer kan een werkgever met een arbeidsongeschikte werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan waardoor bij ziekmelding recht op een Ziektewetuitkering ontstaat?

• Centrale Raad van Beroep 7 november 2003, www.rechtspraak.nl, ljn: AO0286
• Centrale Raad van Beroep 2 december 2003, www.rechtspraak.nl, ljn: AO3000
• Centrale Raad van Beroep 4 maart 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BH4910
• Centrale Raad van Beroep 29 april 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BI3076
• Centrale Raad van Beroep 17 februari 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BL4196
  
  

---

De "no risk-polis” van artikel 29b Ziektewet behelst dat ziekengeld wordt toegekend aan een bepaalde groep van werknemers. Deze groep werknemers werd vóór invoering van de WIA aangeduid als "arbeidsgehandicapte werknemers”, welke aanduiding (ondanks dat de wet deze term inmiddels niet meer kent) hierna ook zal worden gehanteerd omdat deze het meest duidelijk is. Doelstelling van de no risk-polis is werkgevers te verleiden om arbeidsgehandicapte werknemers in dienst te nemen, daarbij gelokt door het voordeel dat bij een ziekmelding gedurende de eerste vijf jaar van het dienstverband recht zou bestaan op ziekengeld, ondanks dat er een werkgever is die het loon tijdens ziekte moet doorbetalen. De werkgever zou dat ziekengeld dan kunnen verrekenen met het tijdens ziekte door te betalen loon.

Om voor ziekengeld op grond van de no risk-polis in aanmerking te komen moet een werknemer voorafgaand aan de dienstbetrekking voldoen aan bepaalde voorwaarden (dat wil zeggen: voorafgaand aan de dienstbetrekking "arbeidsgehandicapte werknemer zijn”). 

De vraag rijst daarbij of het ook mogelijk is met een werknemer die bij de betreffende werkgever arbeidsongeschikt is geworden een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan (dus op een moment dat de werknemer wel aan de voorwaarden voor recht op ziekengeld voldoet c.q. arbeidsgehandicapte werknemer is) teneinde aldus bij een nieuwe uitval uit passende arbeid recht op ziekengeld te hebben dat de werkgever met het tijdens ziekte door te betalen loon kan verrekenen.

In het laatste jaar heeft de Centrale Raad van Beroep nu drie maal uitspraak gedaan over een dergelijke claim op ziekengeld. Ook in 2003 heeft de Centrale Raad van Beroep daar al eens uitspraak over gedaan. In al deze gevallen is het recht op ziekengeld afgewezen.

In zijn uitspraak van 2 december 2003 (www.rechtspraak.nl, ljn: AO3000) heeft de Centrale Raad van Beroep gewezen op de bedoeling van de no risk-polis, zoals die uit de wetsgeschiedenis blijkt, te weten het wegnemen van belemmeringen voor buiten het arbeidsproces geraakte arbeidsgehandicapte werknemers om in dat arbeidsproces terug te keren, door werkgevers over de streep te trekken deze werknemers aan te nemen middels onder meer de garantie dat bij ziekte ziekengeld wordt uitgekeerd. In het betreffende geval was door de bestaande werkgever een nieuwe functie gecreëerd (overigens met elementen van de eerdere functie), maar de arbeidsvoorwaarden waren niet gewijzigd en er was geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. 

Eerder had de Centrale Raad van Beroep al in een uitspraak van 7 november 2003, (www.rechtspraak.nl, ljn: AO0286) min of meer zijdelings als zijn oordeel uitgesproken dat het bij de no risk-polis zou moeten gaan om een nieuw dienstverband bij een nieuwe werkgever en niet om een nieuwe functie bij een bestaande werkgever.

In de drie meer recente uitspraken (4 maart 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BH4910; 29 april 2009, www.rechtspraak.nl, ljn: BI3076; 17 februari 2010, www.rechtspraak.nl, ljn: BL4196) wijst de Centrale Raad van Beroep steeds op een passage uit de wetsgeschiedenis (EK 1997-1998, 25478, nr. 141c, blz.41) waaruit blijkt dat onder het begrip dienstbetrekking in artikel 29b lid 1 Ziektewet moet worden verstaan "een nieuwe dienstbetrekking bij een nieuwe werkgever, dan wel een nieuwe dienstbetrekking bij de oude werkgever, met dien verstande dat geen sprake mag zijn van functiewisseling binnen een bestaande dienstbetrekking”.

Deze laatste passage lijkt toch ruimte te laten voor het toekennen van ziekengeld aan de werkgever die een arbeidsongeschikt geworden werknemer opnieuw in dienst neemt, zo lang het dan maar niet zou gaan om een functiewisseling binnen een bestaande dienstbetrekking.

In de uitspraak van 4 maart 2009 had de werkgever de arbeidsovereenkomst met ontslagvergunning van (destijds) het CWI opgezegd. Aansluitend was een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor een andere functie dan de oorspronkelijk uitgeoefende functie. De Centrale Raad van Beroep was echter van mening dat de werknemer deze functie ook al voor aanvang van de nieuwe arbeidsovereenkomst vervulde. De Raad achtte bovendien van belang dat er geen onderbreking was geweest tussen de oorspronkelijke en de nieuwe arbeidsovereenkomst.

In de uitspraak van 29 april 2009 was eveneens sprake van opzegging van de arbeidsovereenkomst met ontslagvergunning en het direct aansluitend aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Ook hier wees de Centrale Raad van Beroep op het naadloos aansluiten van de arbeidsovereenkomst en ook hier was de Centrale Raad van Beroep van mening dat de werknemer de nieuwe functie ook al vervulde voordat de nieuwe arbeidsovereenkomst werd gesloten.

In de uitspraak van 17 februari 2010 tenslotte was aan een arbeidsongeschikt geworden werknemer een WSW-indicatie gegeven, waarna deze bij een WSW-werkgever in dienst was getreden en vervolgens voor hetzelfde werk (maar onder aangepaste omstandigheden, namelijk onder begeleiding van een persoonlijke coach en met een aangepaste productiviteit) op basis van een loonkostenovereenkomst bij de oorspronkelijke werkgever te werk gesteld. De Centrale Raad van Beroep overwoog dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst niet was opgezegd en de nieuwe arbeidsovereenkomst niet op schrift was gesteld, alsmede dat de aangepaste arbeidsomstandigheden niet onderbouwd waren en niet aannemelijk waren geworden, terwijl het werk wel hetzelfde was gebleven.

De vraag die resteert is of de Centrale Raad van Beroep een claim op ziekengeld zal honoreren als geen sprake is van de omstandigheden op grond waarvan de Raad claims tot nu toe afwijst. Wat als de arbeidsovereenkomst met ontslagvergunning is opgezegd, de nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst niet direct aansluit op de voorgaande en het nieuwe werk niet ook al vóór aanvang van de nieuwe arbeidsovereenkomst werd verricht? Vooralsnog lijkt de Raad niet snel genegen ziekengeld toe te kennen aan een arbeidsongeschikte werknemer die in nieuwe arbeid hervat bij zijn oude werkgever. Verklaarbaar is dat wel aangezien de oude werkgever gehouden is passende arbeid aan te bieden terwijl het juist niet de bedoeling van de wetgever is geweest om dat aanbieden van passende arbeid met een recht op ziekengeld bij een nieuwe uitval te ondersteunen. Wellicht is de Raad pas bereid ziekengeld toe te kennen als de arbeidsovereenkomst is opgezegd omdat er geen passende arbeid was en als vervolgens eerst nadien blijkt dat er toch passende arbeid is (bijvoorbeeld door wijzigingen in het bedrijf van de werkgever of bij wijziging van de belastbaarheid van de werknemer), waarbij de werknemer in dienst wordt genomen nadat de arbeidsovereenkomst eerst al enige tijd geëindigd was.

Met de vraag of de arbeidsongeschikt geworden werknemer aan wie passende arbeid wordt aangeboden bij een nieuwe uitval recht heeft op ziekengeld moet niet worden verward de vraag of recht bestaat op premiekorting. Artikel 49 lid 2 Wet financiering sociale verzekeringen kent in een dergelijk geval recht op premiekorting toe gedurende een periode van één jaar.

Indien sprake is van een werknemer die passende arbeid verricht na het einde van de wachttijd en die vervolgens uitvalt door dezelfde oorzaak als ter zake waarvan hij aan het einde van de wachttijd arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk, kent de wet ook de mogelijkheid van toekenning van een WAO-uitkering met vier weken wachttijd (artikelen 39a en 43a WAO) c.q. van WIA-uitkering zonder wachttijd (artikelen 48, 50 55 en 57 WIA). Dan is sprake van toepassing van de zogenaamde "wet Amber”, waarmee deze mogelijkheid in 1995 in de WAO is geïntroduceerd.

1. De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem en zijn werknemers op grond van de artikelen 27 en 31 verschuldigde premies en de door hem op grond van afdeling 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer, die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking:

a. recht heeft op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen;

b. recht heeft op een uitkering of op arbeidsondersteuning op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten;

c. een indicatiebeschikking als bedoeld in artikel 11 van de Wet sociale werkvoorziening heeft;

d. naar het oordeel van het UWV een structurele functionele beperking heeft en voor wiens ondersteuning bij arbeidsinschakeling het college van burgemeester en wethouders, op die dag, op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet werk en bijstand of artikel 11, eerste lid, van de Wet investeren in jongeren, verantwoordelijk is;

e. de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt en in verband met ziekte of gebrek een belemmering ondervindt of heeft ondervonden bij het volgen van onderwijs en binnen vijf jaar na afronding van dat onderwijs arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten; of

f. geen werknemer is als bedoeld in onderdeel b, achttien jaar is of ouder en in verband met ziekte of gebrek een belemmering ondervindt of heeft ondervonden bij het volgen van onderwijs en binnen vijf jaar na afronding van dat onderwijs arbeid in dienstbetrekking gaat verrichten.

De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de werknemer, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, die zijn eigen arbeid geheel of gedeeltelijk heeft hervat of een andere functie bij dezelfde werkgever is gaan bekleden voor zolang de dienstbetrekking duurt doch ten hoogste gedurende een jaar nadat die werknemer zijn eigen arbeid geheel of gedeeltelijk heeft hervat of een andere functie bij dezelfde werkgever is gaan bekleden.

3. Ter uitvoering van het eerste lid, onderdeel d, wordt op verzoek van het college van burgemeester en wethouders, bedoeld in dat lid, de aanwezigheid van een structurele functionele beperking vastgesteld. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld voor het eerste lid, onderdeel d, en dit lid in ieder geval met betrekking tot de gegevens, die bij de aanvraag worden verstrekt en de kosten die voor de beoordeling van de aanvraag bij de aanvrager in rekening worden gebracht.

4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot de werknemer van wie in een arbeidskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de wachttijd, bedoeld in artikel 3.1 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of van het tijdvak, bedoeld in artikel 24 of 25, negende lid, van die wet:

1. minder dan 35% arbeidsongeschikt is,

2. op de eerste dag van dertien weken voorafgaand aan die dag geen dienstbetrekking had met een andere dan zijn eigen werkgever, tenzij de dienstbetrekking met die andere werkgever reeds bestond op de eerste dag van de wachttijd,

3. niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever, en

4. binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever.

5. Bij ministeriële regeling kunnen voorwaarden worden gesteld met betrekking tot de toepassing van het eerste lid, aanhef en onderdeel d.

6. Het UWV verstrekt op verzoek van de werknemer of de persoon die verwacht een dienstbetrekking met een werkgever te zullen aangaan een verklaring of de aanvrager naar het oordeel van het UWV voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van het eerste lid, onderdeel e of f.

1. De korting, bedoeld in artikel 49 , bedraagt € 2 042 per jaar.

2. De korting, bedoeld in artikel 49 , bedraagt € 454 per jaar indien het loon van de werknemer over het kalenderjaar minder dan 50% van het naar een jaarbedrag herleide minimumloon bedraagt zoals dat voor de werknemer gold op 1 januari van het desbetreffende kalenderjaar.

3. Onverminderd het eerste en tweede lid bedraagt de korting, bedoeld in artikel 49 , € 1 360 per jaar voor de werknemer die tevens jonggehandicapte is als bedoeld in artikel 2:3 of artikel 3:2 van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de werknemer, bedoeld in artikel 49 , eerste lid, onderdelen e en f, en voor de werknemer, bedoeld in artikel 49 , eerste lid, die voor zijn zeventiende verjaardag tot de doelgroep van artikel 49 , eerste lid, onderdeel a, c of d kon worden gerekend.