Wijziging ketenregeling in verband met seizoensarbeid

Bronnen:

• Tweede nota van wijziging bij de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie van 22 april 2016, Tweede Kamer 2015-2016, 34408, nummer 8
• Wet van 1 juni 2016, houdende Regeling van de arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers in verband met de implementatie van Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van de detacheringsrichtlijn en tot wijziging van de IMI-verordening over de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt (Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie), Staatsblad 2016, nummer 219
• Besluit van 8 juni 2016 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie, Staatsblad 2016, nummer 220
  

---

Sinds de invoering van de nieuwe ketenregeling in de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 2016, geldt voor het verlengen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een maximum van drie arbeidsovereenkomsten in maximaal 24 maanden. Pas na een tussenpoos van meer dan zes maanden kan een nieuwe arbeidsovereenkomst worden gesloten, die niet van rechtswege geacht wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te zijn (artikel 7:668a B.W.). Onder het oude recht was een tussenpoos vereist van meer dan drie maanden.

Deze nieuwe ketenregeling leidde tot problemen met seizoensarbeid, omdat het niet langer mogelijk was om steeds opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden indien de periode waarin als gevolg van seizoensomstandigheden geen arbeid voor een werknemer beschikbaar was langer dan drie maanden maar korter dan zes maanden was.

Bovendien was ten aanzien van de verschuldigdheid van de transitievergoeding in artikel 7:673 lid 4 B.W. bepaald dat voor de berekening van het recht op transitievergoeding (namelijk als de arbeidsovereenkomst 24 maanden heeft geduurd) en voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding (afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst) de duur van alle arbeidsovereenkomsten bij elkaar opgeteld moet worden, indien die arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van niet meer dan zes maanden hebben opgevolgd.

Om tegemoet te komen aan de problemen die de invoering van de Wet werk en zekerheid veroorzaakte voor werkgevers die behoefte hebben aan seizoenarbeid, had de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid reeds drie maatregelen getroffen:

• Er was alsnog overgangsrecht getroffen (artikel XXII lid 8 onder a Wet werk en zekerheid) in die zin dat voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan drie maanden hebben opgevolgd (of een kortere termijn, als die op grond van de CAO gold) niet worden meegeteld. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste zes maanden opvolgen, tellen dus wel mee.
• Als op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten die vóór die datum zijn geëindigd (en onderbroken zijn geweest met een periode langer dan drie maanden, of de termijn die op grond van de CAO, gold) niet meegeteld (artikel XXII lid 8 onder b Wet werk en zekerheid).
• De werkgever zal (nog) geen transitievergoeding verschuldigd zijn als hij de werknemer de garantie heeft geboden dat hij binnen zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst weer een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgt (artikel 7:673 lid 1 onderdeel a onder 3 B.W.). Deze arbeidsovereenkomst dient daartoe wel tussentijds opzegbaar te zijn.

De bepalingen waarin een en ander is geregeld zijn de volgende:

Wet werk en zekerheid 

Artikel XXII  8 

"In afwijking van artikel 673, vierde lid, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden voorafgaande arbeidsovereenkomsten niet samengeteld als zij elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van meer dan drie maanden, of een langere tussenpoos dan de tussenpoos die gold op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin toepassing is gegeven aan artikel 668a, vijfde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat artikel luidde op de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel N, van de Wet werk en zekerheid indien:
a. deze zijn geëindigd voor 1 juli 2012; of
b. deze zijn geëindigd voor 1 juli 2015 en ten hoogste zes maanden na het einde van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ingegaan.” 


Burgerlijk Wetboek boek 7

Artikel 673

"1. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en:
a. de arbeidsovereenkomst:
1.            door de werkgever is opgezegd;
2.            op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
3.            na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of
b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:
1.            door de werknemer is opgezegd;
2.            op verzoek van de werknemer is ontbonden; of
3.            na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.”

Deze wijzigingen hebben het probleem van werkgevers ten aanzien van seizoenarbeid niet opgelost omdat:

• het niet meetellen voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding van tijdelijke arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste zes maanden opvolgen, toch betekent dat voortzetting van de inzet van dezelfde seizoenarbeider uiteindelijk betekent dat jaarlijks bij het einde van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding moet worden betaald;
• het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in beginsel betekent dat ook loon moet worden betaald in perioden buiten het seizoen waarin er geen werk is (en als overeengekomen zou worden dat dan geen loon verschuldigd is, dat onduidelijk is of dan recht bestaat op WW-uitkering omdat onduidelijk is of die werknemer uren verliest in de zin van artikel 16 lid 1 WW);
• het, ter voorkoming van het verschuldigd worden van de transitievergoeding, doen van een aanbod om binnen zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst weer een nieuwe tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst aan te gaan uiteindelijk betekent dat door toepassing van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat waarbij ook loon moet worden betaald in perioden buiten het seizoen waarin er geen werk is.
  

Inmiddels heeft de minister zorggedragen voor een wetswijziging waardoor met terugwerkende kracht tot 1 juli 2016 aan artikel 7:668a B.W. dertiende lid toegevoegd, dat als volgt luidt:

"13. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kunnen de tussenpozen, bedoeld in lid 1, onderdelen a en b, worden verkort tot ten hoogste drie maanden, voor bij die overeenkomst of regeling aangewezen functies, die als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden gedurende een periode van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend en niet aansluitend door dezelfde werknemer kunnen worden uitgeoefend gedurende een periode van meer dan negen maanden per jaar.

De wetswijziging kon op deze korte termijn worden ingevoerd door deze als nota van wijziging op te nemen en aldus "mee te laten liften” met het voorstel voor de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie.

De doorgevoerde wijziging houdt in dat de tussenpoos van ten hoogste zes maanden bij CAO kan worden teruggebracht naar ten hoogste drie maanden, als het gaat om functies waarin de werkzaamheden als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden seizoensgebonden zijn en gedurende ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden verricht. Door de mogelijkheid de tussenpoos te verkorten van ten hoogste zes naar ten hoogste drie maanden kan voor deze functies weer de tussenpoos van drie maanden uit de ketenbepaling zoals die luidde voor 1 juli 2015 worden toegepast. 

In de toelichting op de nota van wijziging geeft de Minister aan dit rechtvaardig te vinden, enerzijds gelet op de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering die wordt bepaald door de hiervoor genoemde omstandigheden, en anderzijds omdat het gaat om functies waarbinnen de werkzaamheden (als gevolg daarvan) slechts gedurende een gedeelte van het jaar kunnen worden verricht. Het moeten aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ligt dan volgens de Minister niet in de rede. Die verplichting zou er volgens de Minister uiteindelijk toe leiden dat de arbeidsrelatie wordt beëindigd.

CAO-partijen kunnen nu dus zelf besluiten over het verkorten van de tussenpoos van zes maanden. De Minister is van mening dat de CAO-partijen zelf het beste in staat zijn om te beoordelen welke functies hiervoor in aanmerking komen. Hij verwijst daarbij naar het akkoord voor de land- en tuinbouwsector. De CAO-partijen kunnen zelf bepalen voor welke functies afwijking van de hoofdregel noodzakelijk is en hieraan zo nodig voorwaarden verbinden. 

De regering brengt wel een beperking aan ten aanzien van de functies waarvoor de tussenpoos van de ketenbepaling kan worden verkort. Deze mogelijkheid geldt namelijk niet wanneer het functies betreft die aansluitend door dezelfde werknemer kunnen worden vervuld indien daarmee een aaneengesloten periode van negen maanden wordt overschreden. Voor een dergelijke situatie verwijst de regering naar de mogelijkheid om een langer durend (al dan niet tijdelijk) dienstverband aan te gaan in plaats van telkens kortdurende tijdelijke contracten. Voor functies waarin de werkzaamheden in de regel gedurende langer dan negen maanden per jaar worden verricht, kan volgens de regering gebruik worden gemaakt van de reeds in de wet geregelde mogelijkheid om de ketenbepaling bij CAO te verruimen tot maximaal zes contracten in een periode van ten hoogste vier jaar.

De regering heeft geen regeling getroffen ten aanzien van de transitievergoeding. Dat betekent dat een seizoenswerknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht krijgt op een transitievergoeding als de bij elkaar opgetelde arbeidsovereenkomsten een gezamenlijke duur van 24 maanden overschrijden. Er van uitgaande dat de tussenpoos in het verleden wel langer is geweest dan drie maanden (anders was in het verleden immers al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan) zouden daarbij arbeidsovereenkomsten die vóór 1 juli 2012 zijn geëindigd niet meetellen. De verschuldigde transitievergoeding kan daardoor vooralsnog niet erg hoog zijn. Indien bij het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een transitievergoeding is betaald en daarna een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan die na het eindigen van de overeengekomen duur weer aanleiding geeft tot het betalen van een transitievergoeding omdat de tussenpoos niet langer dan zes maanden was, dan wordt op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 5 B.W. bij de berekening van de transitievergoeding het eerder betaalde bedrag aan transitievergoeding in mindering gebracht. Aldus behoeft jaarlijks slechts het bedrag van de extra opgebouwde transitievergoeding te worden betaald.