Was de passende arbeid die de gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werkneemster verrichtte stilzwijgend de bedongen arbeid van
de werkneemster geworden? En was daardoor bij de nieuwe uitval wegens ziekte
een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaan, zodat het
UWV met het oog daarop de aanvraag van een WW uitkering van de werkneemster kon
weigeren?
Wat was er aan de
hand?
Daarover moest de Centrale Raad van Beroep beslissen in het
geval van een peuterspeelzaalleidster die normaliter 30,4 uur per week werkte
en op 5 juni 2003 ziek was uitgevallen. Met ingang van 1 januari 2004 was de
werkneemster haar werk gaan hervatten in aangepaste werkzaamheden met een geleidelijke
opbouw tot 15,2 uur per week. Met ingang van 3 juni 2004 had het UWV een WAO-uitkering
toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%.
Eveneens met ingang van 3 juni 2004 had het UWV een WW-uitkering toegekend ter
aanvulling van de WAO-uitkering. Op 12 januari 2006 was de werkneemster opnieuw
uitgevallen voor de passende werkzaamheden die zij gedurende 15,2 uur per week
verrichtte. Als de werkneemster een WW-uitkering aanvraagt omdat zij haar uren
en het recht op doorbetaling van loon tijdens die uren is verloren, stelt het
UWV dat de werkneemster nog recht heeft op loon omdat de passende arbeid
stilzwijgend is gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid, hetgeen tot gevolg zou
hebben dat bij de uitval wegens ziekte opnieuw recht op loondoorbetaling zou
zijn ontstaan. Vanwege dat recht op loondoorbetaling weigert het UWV de WW-uitkering. Het UWV wijst daarbij op de rechtspraak van gerechtshoven waaruit
naar voren komt dat ook bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst
tot wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van feiten en omstandigheden
kan worden aangenomen dat bij een werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen is
gewekt dat passende arbeid tot nieuwe bedongen arbeid is verworden. Volgens het
UWV kan daarvan sprake zijn als de werknemer geen uitzicht meer had op herstel,
als geen discussie meer bestond over de aard en omvang van het werk en als de
werknemer de passende arbeid langere tijd had verricht.
Hoe besloot de
Centrale Raad van Beroep?
De Centrale Raad van Beroep oordeelt echter dat voor de
werkneemster op en na 12 januari 2006 geen nieuw recht op loondoorbetaling
tijdens ziekte is ontstaan. Het UWV heeft niet met medische gegevens onderbouwd
dat herstel van de werkneemster na de start van de passende arbeid niet meer te
verwachten viel, terwijl de werkneemster naderhand nog een operatie heeft
ondergaan die gericht was op verbetering van de belastbaarheid. Ook is de Centrale
Raad van Beroep van mening dat geen sprake was van een stabiele medische
situatie. De werkneemster werkte 15,2 uur per week in een aangepaste functie,
maar heeft steeds aangegeven medisch in staat te zijn om 30,4 uur per week te
werken en heeft die ruimere beschikbaarheid ook steeds aan de werkgever kenbaar
gemaakt. In die situatie kan niet de conclusie worden getrokken dat de passende
arbeid die de werkneemster verrichtte stilzwijgend de bedongen arbeid is
geworden. De werkneemster had dus geen recht op loon jegens de werkgever en de
aanvraag voor de WW-uitkering kon op die grond dus niet worden afgewezen.
Centrale Raad van
Beroep 16 januari 2013, www.rechtspraak.nl, LJN: BY8581
De vraag of passende arbeid stilzwijgend bedongen arbeid kan
worden en zo ja onder welke omstandigheden, is van belang omdat de Hoge Raad in
een arrest van 30 september 2011 heeft bepaald dat de werkgever, behoudens het
geval waarin de werknemer eerst gedurende tenminste vier weken de bedongen
arbeid in volle omvang heeft verricht, niet gehouden is om opnieuw gedurende
een periode van 104 weken loon tijdens ziekte te betalen, indien de gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer na een eerdere periode van loondoorbetaling
tijdens ziekte van 104 weken passende arbeid is gaan verrichten en voor die passende
arbeid ziek is uitgevallen. De enige manier waarop een gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer bij uitval wegens ziekte in een dergelijk geval
toch nog recht op loon kan verkrijgen, is wanneer de passende arbeid aangemerkt
kan worden als nieuwe bedongen arbeid (eigenlijk dus als een nieuwe
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen voor nieuw werk). Deze vraag is ter
beoordeling aan de burgerlijke rechter, maar lag in dit geval indirect ook ter
beoordeling voor aan de Centrale Raad van Beroep, aangezien de weigering van de
WW-uitkering afhing van het recht op doorbetaling van loon. De Hoge Raad heeft
zich nog niet over de vraag uitgelaten of en wanneer passende arbeid stilzwijgend
kan gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid, maar de Centrale Raad van Beroep leidt
uit de jurisprudentie van de (lagere) burgerlijke rechter af dat daarvoor
vereist is: een medische onderbouwing van de stelling dat volledig herstel niet
meer te verwachten is (1) en een stabiele medische situatie waardoor de aard en de omvang
van het passende werk niet meer ter discussie staan (2). Ook moet de passende
arbeid gedurende "niet te korte tijd” zijn verricht (3). Het wachten in deze is op
een richtinggevend arrest van de Hoge Raad, maar bij gebreke daarvan is ook interessant
hoe de Centrale Raad van Beroep de jurisprudentie van de burgerlijke rechter
tot nu toe interpreteert.
mr. J.P.M. (Joop) van Zijl.