Beperkte observatie van arbeidsongeschikte werknemer niet onrechtmatig

Bij de Dienst Stadstoezicht van de gemeente Amsterdam was een stadswacht in dienst die vanaf haar indiensttreding in 1997 een enorm ziekteverzuim had gehad (in 1997 176 kalenderdagen, in 1998 271, in 1999 365, in 2000 304, in 2001 348, in 2002 365 en tot en met 31 maart 2003 90). De gemeente had haar in juni 1998, december 1998 en december 1999 aangesproken op haar ziekteverzuim en in januari 2000 gewaarschuwd wegens het onvoldoende meewerken aan het verrichten van passende arbeid. De gemeente had haar in 2000 willen ontslaan maar het daarvoor vereiste "functieongeschiktheidsadvies" was door het UWV geweigerd omdat zij voor minder dan 15% arbeidsongeschikt werd geacht, zodat de gemeente haar moest re-integreren. Na een gesprek met de bedrijfsarts en de verzuimco

Het is vaste rechtspraak dat onrechtmatig verkregen bewijs in civiele procedures in beginsel gewoon gebruikt kan worden. Ter zake van de onrechtmatige verkrijging kan evenwel in een afzonderlijke procedure worden geklaagd, bijvoorbeeld wegens inbreuk op de privacy. Die privacy wordt onder meer beschermd door artikel 8 EVRM. Inbreuken daarop moeten volgens deze verdragsbepaling bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van bijvoorbeeld het economisch welzijn van het land, maar ook bijvoorbeeld in het belang van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Als wij goed zien toetst de rechtbank of sprake was van een objectieve rechtvaardiging voor de inbreuk op de privacy, evenwel met weglating van de daarbij geldende eis van subsidiariteit. Een inbreuk op een recht wordt objectief gerechtvaardigd geacht als deze een legitiem doel heeft (legitimiteit), als de inbreuk op het recht gelet op het te bereiken doel passend en niet onevenredig is (proportionaliteit) en als de inbreuk op het recht noodzakelijk is om dat doel te bereiken en er dus geen andere middelen zijn om dat doel te bereiken waarbij geen inbreuk op dat recht behoeft te worden gemaakt (subsidiariteit). Het legitieme doel vindt de rechtbank in de gerede twijfels die konden ontstaan als gevolg van het omvangrijke ziekteverzuim en het afzeggen van meerdere afspraken om uiteenlopende redenen. De rechtbank noemt ook de wettelijke re-integratieplicht van de gemeente (en had wellicht ook kunnen wijzen op de wettelijke verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte). Of daarmee ook voldaan is aan de eis dat de inbreuk op de privacy bij de wet moet zijn voorzien, kan worden betwijfeld. Wellicht kan echter worden gewezen op het feit dat deze wettelijke verplichtingen in het verleden zijn overgeheveld van het UWV en zijn rechtsvoorgangers naar de werkgevers en dat het UWV ook tot controle gerechtigd was. De observaties werden niet onevenredig geacht, waarbij een belangrijke rol zal hebben gespeeld dat die zich rondom de afgezegde afspraken concentreerden. Aan de door de rechtbank niet genoemde eis van subsidiariteit zou ook nog wel voldaan zijn, omdat de observaties noodzakelijk waren aangezien niet in te zien valt hoe de gemeente anders zou hebben kunnen vaststellen of de afspraken door de stadswacht op goede gronden werden afgezegd.

In dit verband is wellicht nog van belang er op te wijzen dat een besluit tot het instellen van een "personeelsvolgsysteem" de instemming van de ondernemingsraad behoeft en dat cameratoezicht strafrechtelijk verboden is als dit niet kenbaar is (al is voor deze kenbaarheid voldoende dat het plaatsen van de camera