Bezwaar en beroep Pemba: tussenbalans

Het komende najaar zal iedere werkgever van zijn uitvoeringsinstelling weer een beschikking ont-vangen waarin de hoogte van de gedifferentieerde WAO-premie voor het jaar 2001 wordt vastgesteld. Zoals u wellicht uit eerdere uitgaven van Arbeidsrecht Aktueel en uit door ons kantoor verzorgde lezingen en publicaties bekend is, adviseert ons kantoor zijn cliënten om waar mogelijk bezwaar te maken tegen beschikkingen in het kader van de wet Pemba (dit zijn de beschikkingen waarbij aan (ex-) werknemers een WAO-uitkering wordt toegekend en onder omstandigheden ook de beschikking waarbij de hoogte van de gedifferentieerde WAO-premie wordt vastgesteld). Voor veel cliënten en hun adviseurs zal aan het einde van het jaar de vraag (weer) opkomen of de kansen van het instellen van bezwaar de kosten daarvan rechtvaardigen. Reden voor ons om hier de tussenbalans op te maken.
De meeste rechtspraak tot nu toe betreft gevallen waarin bezwaar is gemaakt tegen beschikkingen tot toekenning van een WAO-uitkering. Daarbij is aangevoerd dat een werkgever recht heeft te weten waarom die WAO-uitkering is toegekend, omdat dat directe gevolgen heeft voor de hoogte van de door hem te betalen gedifferentieerde WAO-premie. Kennisname van de medische gegevens van de werknemer is dan noodzakelijk. De uitvoeringsinstelling kan echter wegens privacybescherming alleen met toestemming van de werknemer inzage in die medische gegevens geven, welke toestemming doorgaans wordt geweigerd. Voor dat geval kent de wet een regeling die zegt dat de werkgever een arts als gemachtigde kan aanwijzen die namens de werkgever van de medische gegevens kennis kan nemen en daartegen verweer kan voeren, maar die ten opzichte van de werkgever gebonden blijft aan zijn medisch beroepsgeheim. In de rechtspraak tot nu toe is de vraag aan de orde geweest of deze regeling zich verdraagt met het recht van de werkgever om de feiten te kennen, op grond waarvan zijn gedifferentieerde WAO-premie verhoogd wordt. Aangevoerd is dat geen sprake is van een ‘eerlijk proces’ (waarop de werkgever recht heeft op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens) omdat de arts/gemachtigde in wezen zijn eigen mening geeft, die aan de werkgever wordt toegerekend. Ook is aangevoerd dat geen sprake is van de voor een eerlijk proces vereiste gelijke procespositie (‘equality of arms’) doordat de uitvoeringsinstelling wel recht heeft op rechtstreekse kennisname van de betreffende medische gegevens.Over deze vragen is door verschillende rechtbanken tot nu toe verschillend geoordeeld. Met uitzondering van de rechtbank Leeuwarden (die daarbij echter een passage uit de wetsgeschiedenis over het hoofd heeft gezien) achten alle rechtbanken de werkgever belanghebbende bij de beschikking tot toekenning van de WAO-uitkering en dus bevoegd tot het instellen van bezwaar en beroep. De rechtbank Den Haag meende het probleem te kunnen oplossen door op grond van een artikel in de Algemene Wet Bestuursrecht de inzage in de medische gegevens te verschaffen aan de advocaat van de werkgever, maar zag daarbij over het hoofd dat dit artikel voor de onderhavige gevallen in de WAO buiten toepassing is verklaard. De rechtbank Dordrecht heeft het beroep van de werkgever gegrond geacht en het Lisv heeft van die uitspraak inmiddels hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. De rechtbank Amsterdam ziet in de wettelijke regeling wel een nadeel voor de werkgever, maar is van mening dat dit nadeel niet zo wezenlijk is dat de regeling daardoor in strijd is met artikel 6 EVRM. Bij dit oordeel heeft zich recentelijk ook de rechtbank Breda aangesloten. De rechtbank Haarlem ziet zelfs niet eens dat sprake is van een nadeel voor de werkgever. De rechtbank Roermond ziet daarentegen weer wel een nadeel en zelfs strijd met artikel 6 EVRM, maar heft dit nadeel op door in geval van bijzondere omstandigheden de medische gegevens toch ter inzage te geven aan de werkgever (waarbij de rechtbank naar onze mening ten onrechte een belangenafweging maakt). Van de rechtbank Utrecht verwachten wij op korte termijn nog een uitspraak te ontvangen.
De wet gaat er van uit dat bij de beschikking tot verhoging van de gedifferentieerde WAO-premie geen grieven meer kunnen worden aangevoerd die betrekking hebben op de onderliggende WAO-uitkering. Het is inmiddels een uitgemaakte zaak dat dit echter nog wel kan in die gevallen waarin de WAO-uitkering voor 1 januari 1998 is toegekend omdat de werkgever in die gevallen niet eerder het recht van bezwaar en beroep tegen de WAO-uitkering heeft gehad. Anders dan het Lisv stelt kunnen zich dergelijke gevallen ook nog na 1999 voordoen. Wordt de gedifferentieerde WAO-premie verhoogd als gevolg van na 1 januari 1998 toegekende WAO-uitkeringen waartegen geen bezwaar is gemaakt, dan heeft het geen zin daartegen op de bovengenoemde gronden bezwaar aan te tekenen. Bezwaargronden die eventueel nog wel zouden kunnen worden aangevoerd zijn de volgende:

• alleen voor werknemers voor wie bij de werkgever geen passend werk voorhanden is: het Lisv heeft niet gemotiveerd welke reïntegratieinspanningen het heeft gedaan;
• het Lisv heeft niet aangetoond dat de wettelijk verplichte keuringen tijdig hebben plaatsgevonden;
• het Lisv heeft niet aangetoond dat de vaststelling van de passendheid van de arbeid tijdig heeft plaatsgevonden;
• alleen in geval van een stijgende loonsom: door de wijze van vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde WAO-premie worden werkgevers met een stijgende loonsom benadeeld (ongelijke behandeling);
• alleen in geval van verhoging van de premie als gevolg van vóór 1 januari 1998 vastgestelde WAO-uitkeringen: door de wijze van vaststelling van de hoogte van de gedifferentieerde WAO-premie ondervinden werkgevers die eigen risicodrager zijn niet, en andere werkgevers wel nadeel van voor 1 januari 1998 vastgestelde WAO-uitkeringen (ongelijke behandeling).In hoeverre deze argumenten kansrijk zijn, is nog niet uit de jurisprudentie gebleken. Het laatste argument is tot nu toe door één rechtbank verworpen.

In de Pemba-zaken is het wachten op een principiële uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Tot zo lang is het zaak om te zorgen dat met zo min mogelijk kosten bezwaar, beroep en eventueel hoger beroep wordt ingesteld, om te voorkomen dat de beschikkingen waar het om gaat formele rechtskracht krijgen (‘rekken en er bij blijven’). Alleen als de beschikking waar het om gaat nog geen formele rechtskracht heef, kan een werkgever profiteren van een eventuele positieve uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.