Directeuren-minderheidsaandeelhouders niet verzekerd voor werknemersverzekeringen

Uitgavejaar: 2019
Uitgavenummer: 331
Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 15 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:98

Uitspraak

Twee directeuren-aandeelhouders die vanwege de omvang van hun aandelenpakket tegen hun wil zouden kunnen worden ontslagen, waren toch niet verplicht verzekerd ingevolge de werknemersverzekeringswetten.

De heren F, D en E houden sinds 2001, elk via een eigen holdingvennootschap (A B.V., B B.V. en C B.V.) de aandelen van Holding Y B.V. Holding Y B.V. is op haar beurt weer 100% aandeelhoudster is van werkmaatschappij X B.V. De heren D en E zijn in loondienst werkzaam bij de werkmaatschappij en hebben daar de functie van commercieel directeur en logistiek directeur. Daarnaast zijn zij tevens, samen met de heer F, statutair bestuurder van de werkmaatschappij. Hiervoor ontvangen zij geen salaris. Op grond van de hoogte van het aandelenbelang van hun holdingmaatschappijen zijn de heren D en E minderheidsaandeelhouders in de werkmaatschappij.
In de jaren daarna vindt een aantal malen een wijziging plaats in de verdeling van het aandelenbelang van de heren F, D en E. Daarmee veranderen dus ook steeds de zeggenschapsverhoudingen. Tot 27 oktober 2009 hebben de heren D en E echter nog steeds een minderheidsbelang. De heren D en E zouden daarom tot dat moment als directeur-minderheidsaandeelhouder verplicht verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringswetten, indien zij voor hun werkzaamheden een beloning zouden ontvangen.
Op 27 oktober 2009 wordt de aandelenverhouding opnieuw gewijzigd. Tegelijkertijd zijn ook de statuten van de werkmaatschappij gewijzigd, zijn er managementovereenkomsten opgesteld tussen de holdingmaatschappij Y B.V. en de persoonlijke holdingmaatschappijen van de heren D en E (B. B.V. en E B.V.). en zijn de heren D en E arbeidsovereenkomsten aangegaan met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. De arbeidsovereenkomsten van de heren D en E met de werkmaatschappij werden daarbij beëindigd. Na deze wijziging zouden de heren D en E op grond van de Regeling directeur-grootaandeelhouder (tekst tot 2016) niet meer verzekerd moeten zijn voor de werknemersverzekeringen. Een bijzondere bepaling in de statuten van de werkmaatschappij zorgde er vanaf dat moment namelijk voor dat alle aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders even veel stemmen zouden uitbrengen als het gaat om het ontslag van een bestuurder (statutair directeur). Vanwege de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij, zijn de heren D en E ook uit dien hoofde niet meer verzekerd.
De Belastingdienst ziet dit echter anders en legt over de jaren 2012 tot en met 2015 aan de werkmaatschappij naheffingsaanslagen op. De belastinginspecteur is van mening dat de heren D en E ook na 2009 nog verplicht verzekerd zijn voor de premies werknemersverzekeringen, omdat er in 2009 niets wezenlijks veranderd zou zijn toen de heren D en E via hun persoonlijke holdingvennootschappen zijn gaan werken. De belastingdienst betoogt daarmee in feite dat sprake is van een “schijnconstructie” waar de rechter doorheen zou moeten kijken.
Nadat de belastingdienst het bezwaar van de werkmaatschappij ongegrond heeft verklaard, stelt de werkmaatschappij beroep in bij de rechtbank. De rechtbank Den Haag oordeelde dat de heren D en E vanaf 27 oktober 2009 niet langer in dienstbetrekking voor de werkmaatschappij werkzaam waren. De rechtbank is het niet eens met de stelling van de belastinginspecteur dat er niets wezenlijks is veranderd, toen de heren D en E in 2009 via hun persoonlijke holdingvennootschappen gingen werken.
Als de belastinginspecteur hoger beroep instelt, bekrachtigt het gerechtshof de uitspraak van de rechtbank. Het gerechtshof onderzoekt daartoe allereerst of sprake is van een gewone dienstbetrekking (in de zin van de artikelen 3 van de werknemersverzekeringswetten). Het hof is daarbij van mening dat niet blijkt dat de heren D en E een arbeidsovereenkomst met de werkmaatschappij hebben afgesloten. Hun wil was daarop niet gericht en ook de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomsten wijst er volgens het hof niet op dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat niet reeds kan worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkmaatschappij en de heren D en E als gevolg van het enkele feit dat de zogenaamde “doorbetaald loonregeling” (van artikel 32d van de Wet op de loonbelasting 1964) wordt toegepast. Daardoor vindt de verloning van de lonen van de heren D en E niet door hun holdingmaatschappijen plaats, maar door de werkmaatschappij.
Volgens het hof heeft de belastinginspecteur niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een (gewone) dienstbetrekking tussen de werkmaatschappij en de heren D en E.
Vervolgens onderzoekt het hof of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De daartoe vereiste verplichting van de heren D en E om de overeengekomen werkzaamheden persoonlijk te verrichten is volgens het hof wel voldoende aannemelijk gemaakt, maar volgens het hof is geen sprake van een arbeidsverhouding tussen de heren D en E en de werkmaatschappij omdat de heren D en E hun werkzaamheden uitsluitend verrichten op grond van de arbeidsovereenkomsten die zij hebben met hun persoonlijke holdingmaatschappijen. Dat een fictieve dienstbetrekking ook mogelijk is door tussenkomst van een derde, doet daaraan volgens het hof niet af. Volgens het hof zijn de feiten die zijn gesteld en vast zijn komen te staan ook onvoldoende om te kunnen aannemen dat de constructie met de holdingmaatschappijen reële betekenis mist. Omdat volgens het hof geen sprake is van een dienstbetrekking en ook niet van een fictieve dienstbetrekking komt het gerechtshof niet toe aan de vraag of voor de heren D en E sprake is van een uitzondering op de verzekeringsplicht wegens het feit dat zij als directeur-grootaandeelhouder dienen te worden aangemerkt.


Commentaar

Over deze uitspraak van het gerechtshof bereiken ons veel vragen, reden waarom wij op deze plaats aandacht aan deze uitspraak willen geven.
Naar onze mening komt het gerechtshof tot een juiste conclusie door te stellen dat geen sprake is van verzekeringsplicht, maar heeft het hof niet de juiste weg bewandeld om tot deze conclusie te komen. Wij baseren deze stelling op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY9295).
Ook in die uitspraak ging het om de verzekeringsplicht van bestuurders-minderheidsaandeelhouders. In die uitspraak stelt de Hoge Raad voorop dat bij de vraag of tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, niet van belang is welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan de natuurlijke persoon kan geven. Toegepast op de statutaire bestuurder van een vennootschap betekent dit dat voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding tussen de vennootschap en die bestuurder niet van belang is wie deel uitmaakt van de algemene vergadering van aandeelhouders. De Hoge Raad stelt dat bij de beoordeling niet relevant is of materieel sprake is van een gezagsverhouding en dat een statutair bestuurder die doorslaggevende zeggenschap heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders (en die dus zijn eigen ontslag zou kunnen tegenhouden, op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat geen sprake is van een gezagsverhouding) werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft om werkzaamheden tegen loon te verrichten. De Hoge Raad stelt vervolgens dat aan de hand van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder moet worden bepaald of sprake is van een directeur-grootaandeelhouder, in welk geval de arbeidsovereenkomst tussen de directeur en haar statutair bestuurder bij wijze van uitzondering niet wordt aangemerkt als een dienstbetrekking. Als toepassing van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder niet leidt tot de conclusie dat de statutair bestuurder een directeur-grootaandeelhouder is, dan is er volgens de Hoge Raad geen ruimte meer om die statutair bestuurder vanwege het ontbreken van de materiële gezagsverhouding niet als een werknemer aan te merken.
Het onderhavige geval verschilt op twee wijzen van de casus waarover de Hoge Raad moest beslissen. Allereerst werden in het onderhavige geval de aandelen van de vennootschap gehouden door de holdingmaatschappij van de statutair bestuurder, terwijl in het geval waarover de Hoge Raad moest beslissen de statutair bestuurder de aandelen van de vennootschap zelf hield. Maar op grond van artikel 2 lid 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder is die omstandigheid niet van belang en zijn de regels van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van overeenkomstige toepassing als de statutair bestuurder de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders uitoefent door tussenkomst van een rechtspersoon. Een tweede verschil is dat in het onderhavige geval de holdingmaatschappij de bestuurder was terwijl in het geval waarover de Hoge Raad moest beslissen de natuurlijke persoon de statutair was. Maar als in dat laatste geval al geen sprake is van een dienstbetrekking, valt moeilijk in te zien waarom wel sprake zou zijn van een dienstbetrekking tussen de vennootschap en de statutair bestuurder als de holdingmaatschappij van de directeur-aandeelhouder de statutaire bestuurder was.
Gelet op het arrest van de Hoge Raad moet de beoordeling van de verzekeringsplicht van de statutair bestuurder die voor zijn werkzaamheden loon ontvangt dus niet worden verricht door toetsing aan de regels van de dienstbetrekking en de fictieve dienstbetrekking, maar uitsluitend door toetsing aan de regels van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder.



Een reactie plaatsen


Naam: *
E-mailadres: *
Uw reactie:
Neem de code over: *


Reacties


Er zijn nog geen reacties.