Geen ontslag op staande voet voor zieke werknemer die liegt over zijn arbeidsmogelijkheden

Omdat de werkgever verzuimd had om eerst minder vergaande maatregelen te nemen, mocht een werknemer die tegen de bedrijfsarts had gelogen over zijn arbeidsmogelijkheden en die onder meer in staat bleek om intensief te sporten, niet op staande voet worden ontslagen.

Bij een sjorbedrijf dat in de Rotterdamse haven werkzaamheden verricht betreffende het laden, lossen en overslaan van lading, werkt sinds 15 april 2017 een leerling/werknemer op basis van een gecombineerde leer- en arbeidsovereenkomst. Op 10 december 2018 overkomt de werknemer een arbeidsongeval. Hij wordt in zijn nek geraakt door een container die in een kraan hangt en komt daardoor ten val. In januari en februari bezoekt de werknemer vier keer de bedrijfsarts die steeds verklaart dat de werknemer niet inzetbaar is voor werk als gevolg van forse beperkingen die de werknemer ervaart bij het gebruik van de linkerarm. De werknemer geeft daarbij aan dat hij als gevolg daarvan ook geen auto kan rijden.
In februari en maart 2019 laat de werkgever de werknemer ongeveer een maand lang volgen door een bedrijfsrecherchebureau. Daarbij wordt vastgesteld dat de werknemer auto rijdt en in de sportschool intensief sport, waarbij hij onder meer met zware gewichten traint, hard loopt, fietst, roeit en allerlei oefeningen doet waarbij hij zijn rug, schouders en armen traint.
Op 14 maart 2019 hebben medewerkers van het bedrijfsrecherchebureau een gesprek met de werknemer. De werknemer verklaart daarbij dat hij niet kan autorijden, dat hij zijn nek niet kan bewegen, dat hij de hele dag thuis zit en dat hij “niets kan”. Geconfronteerd met de waarnemingen van het bedrijfsrecherchebureau stelt de werknemer dat hij alleen getraind heeft om te proberen hoe dat zou gaan. Ook zou hij als gevolg van medicijngebruik eerder misschien verklaringen hebben gedaan die niet helemaal overeen stemmen met de werkelijkheid. Uiteindelijk stelt hij dat hij wel ontslag wil nemen als hij zijn opleiding kan afmaken. De werknemer wordt daarop geschorst. De volgende dag trekt hij zijn verklaring echter in en stelt hij dat hij wil blijven re-integreren. Dan ontslaat de werkgever de werknemer op staande voet, wegens het liegen ten opzichte van de bedrijfsarts over zijn werkelijke lichamelijke beperkingen.
De werknemer stelt daarna bij de kantonrechter een aantal verzoeken in, waaronder met name het verzoek om het ontslag op staande voet te vernietigen. De werkgever verzoekt op zijn beurt om de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden, voor het geval het ontslag op staande voet wordt vernietigd. De kantonrechter is van mening dat op grond van de bevindingen van het bedrijfsrecherchebureau voldoende vast staat dat de werknemer tegenover de werkgever en de bedrijfsarts niet de waarheid heeft gesproken over de ernst en omvang van zijn medische beperkingen. De kantonrechter plaatst wel vraagtekens bij het moment waarop dat bureau is ingeschakeld en bij de duur en intensiteit van het onderzoek, maar stelt ook vast dat de werknemer de juistheid van de bevindingen van het bureau niet heeft betwist.
Hoewel de werknemer de werkgever dus onvoldoende op de hoogte heeft gehouden van zijn medische toestand, staat daar volgens de kantonrechter tegenover dat de werkgever niet meteen een bedrijfsrecherchebureau had moeten inschakelen, maar eerst de werknemer had moeten waarschuwen en/of een deskundigenoordeel bij het UWV had moeten aanvragen. Daarna had de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte stop moeten zetten en daarna een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter moeten indienen. Dat het gaat om het verstrekken van onjuiste informatie doet daaraan voor de kantonrechter niet af, omdat het gaat om informatie over zijn medische toestand en de mogelijkheid om arbeid te verrichten, die niet los kunnen worden gezien van de re-integratieverplichtingen van de werknemer.
De kantonrechter vernietigt daarom het ontslag op staande voet. Op het voorwaardelijke verzoek van de werkgever wordt de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden, echter niet op de grond dat de werknemer zich verwijtbaar heeft gedragen (omdat ook daarvoor geldt dat de werkgever eerst minder vergaande maatregelen had moeten treffen) maar vanwege de duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De werknemer heeft daarbij recht op de transitievergoeding.

Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad moet het niet naleven van controlevoorschriften in beginsel worden bestraft met opschorting van de loondoorbetaling tijdens ziekte en is een ontslag op staande voet alleen aan de orde als het niet naleven van de controlevoorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die samen een dringende reden vormen. Waarschijnlijk heeft de kantonrechter daarop zijn oordeel gebaseerd dat de werkgever te snel naar het middel van ontslag op staande voet heeft gegrepen.
Naar onze mening stelt de kantonrechter echter ten onrechte dat de werkgever eerst andere maatregelen had moeten treffen. Het lijkt ons niet verdedigbaar dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk zou moeten waarschuwen dat hij niet mag liegen ten opzichte van de bedrijfsarts, dan doorbetaling van loon tijdens ziekte had moeten weigeren en dan een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter had moeten indienen. Een dergelijke opbouw van maatregelen is aan de orde als de werknemer weigert mee te werken aan de re-integratie en moet worden gedwongen om alsnog mee te werken, niet om een werknemer tot het besef te brengen dat hij niet mag liegen. Ook is niet duidelijk wat een deskundigenoordeel van het UWV zou toevoegen, aangezien het niet gaat om de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is of niet en ook niet over de vraag of de werknemer zijn re-integratieverplichtingen nakomt.
De werkgever heeft naar onze mening terecht aangevoerd dat het niet aangaat dat de werknemer de werkgever en de bedrijfsarts zo ernstig voorliegt over zijn arbeidsmogelijkheden. Waarom dat niet zou kunnen kwalificeren als een dringende reden voor ontslag op staande voet is niet duidelijk. Het instellen van hoger beroep lijkt voor de werkgever zinvol.