Loondoorbetaling in geval van arbeidsongeschiktheid na cosmetische chirurgie

Een werkneemster die als laborante werkzaam is, heeft in 2004 van haar werkgever zes weken onbetaald verlof gekregen om mee te doen aan het televisieprogramma "make me beautiful", waarin zij een aantal cosmetische operaties zou ondergaan, waaronder een buikwandplastiek. Aan de werkneemster was medegedeeld dat zes weken voldoende zou zijn om volledig te herstellen, maar na het verstrijken van die periode is aan een litteken ten gevolge van de buikwandplastiek een ontsteking ontstaan. De werkneemster heeft zich daarvoor op 28 september 2004 ziek gemeld. De bedrijfsarts adviseert de werknemer veel te gaan liggen en van hem mag de werkneemster na vier weken haar werk voor 50% hervatten. De werkgever deelt de werkneemster mede de ziekmelding niet te accepteren omdat hij vindt dat het tegenvallen van het herstelproces in de risicosfeer van de werkneemster ligt en de ziekte als gevolg van opzet van de werkneemster is veroorzaakt. De werkneemster reageert onder meer door overlegging van een verklaring van de huisarts en een verklaring van de psychiater-psychotherapeut waaruit volgt dat een medische ingreep medisch en psychisch geïndiceerd was. Ook betoogt zij dat bij een vrijwillig ondergane ingreep, zoals bij een cosmetische correctie of sterilisatie, loonbetaling verplicht is.

De kantonrechter verwerpt het verweer dat sprake is van opzettelijke arbeidsongeschiktheid, omdat niet blijkt dat werkneemster rekening had moeten houden met de aanmerkelijke kans dat zij na de periode van zes weken arbeidsongeschikt zou zijn. Omdat ook de andere verweren van de werkgever niet kunnen slagen, wordt hij veroordeeld het loon tijdens ziekte door te betalen.

Loondoorbetaling tijdens ziekte is een wettelijke plicht van de werkgever, waarvan niet kan worden afgeweken, behoudens dan dat bij schriftelijke overeenkomst twee wachtdagen kunnen worden bedongen. De loondoor-betalingsverplichting zou in dit geval kunnen worden aangevochten als geen sprake was van een ziekte, maar de ontsteking was in elk geval wel een ziekte, dus dat had geen zin. De werkgever deed daarom een beroep op de uitzondering in de wet die zegt dat de werkgever niet tot loondoorbetaling tijdens ziekte verplicht is, als de ziekte is ontstaan als gevolg van opzet van de werknemer. De kantonrechter oordeelde dat de ontsteking niet als gevolg van opzet van de werknemer was ontstaan. Op zichzelf is dat juist omdat de opzet van de werkneemster er niet op gericht was dat een ontsteking zou ontstaan, maar een ruimere benadering was denkbaar geweest. De kantonrechter had dan kunnen oordelen dat het feit dat de werkneemster gekozen had voor een operatie waarvoor geen medische noodzaak bestond (maar ook daarover waren partijen het in dit geval oneens) met zich meebracht dat de arbeidsongeschiktheid als gevolg van opzet van de werkneemster was ontstaan en dat daarmee hetzelfde gold voor de periode van complicaties die het gevolg waren van die operatie. Doordat de werkneemster zes weken onbetaald verlof had in de periode waarin zij arbeidsongeschikt was door de operatie kwam niet de vraag aan de orde of de werkneemster de arbeidsongeschiktheid in die periode van zes weken door eigen opzet had veroorzaakt. Wij vrezen echter dat de werkgever ook in dat geval veroordeeld zou worden om het loon door te betalen. Het opzetvereiste komt voort uit de Ziektewet. Oude jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep over het opzetvereiste in Ziektewet en WAO leert dat de opzet van de werknemer er op gericht moet zijn geweest om ziek te worden. De uitzondering van de verplichting tot loondoorbetaling komt dan eigenlijk alleen aan de orde in het zeldzame geval dat een werknemer zichzelf verminkt met het doel arbeidsongeschikt te worden ("zelfmutulatie"). Enkele jaren terug hebben wij eens een poging gedaan de Centrale Raad van Beroep te verleiden tot een ruimere uitleg van het opzetbegrip, maar de Centrale Raad van Beroep heeft in dat geval een uitspraak gedaan waarbij hij op deze vraag niet is ingegaan.