Loondoorbetaling na beëindiging arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd

Een bedrijf dat in de installatietechniek werkzaam is sluit op 16 mei 2007 een arbeidsovereenkomst met een werknemer die als junior projectleider in dienst zal treden. De arbeidsovereenkomst zou op 1 juli 2007 aanvangen en op 11 juli 2008 eindigen. Op grond van de CAO en de arbeidsovereenkomst geldt de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst als proeftijd. Nog vóór aanvang van de arbeidsovereenkomst (op 1 juni 2007) wordt de werknemer getroffen door een hersenbloeding. Hij kan zijn werkzaamheden niet aanvangen. Op 16 juli 2007 doet de werkgever een beroep op het proeftijdbeding en beëindigt de arbeidsovereenkomst.<BR>

Als de werknemer vraagt naar de reden van het beroep op het proeftijdbeding antwoordt de werkgever dat de werknemer zich gedurende minimaal een half jaar niet zelfstandig met de auto kan verplaatsen, terwijl de functie dat wel vereist en dat onvoldoende duidelijk is wanneer daar verandering in zal komen. Bij brief van 5 september 2007 roept de advocaat van de werknemer de vernietiging in van het ontslag wegens strijd met het bepaalde in de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. De revalidatiearts verklaart dat de werknemer nog aan het revalideren is, dat nog geen eindsituatie is bereikt zodat verbetering nog te verwachten valt, dat er enige restverschijnselen aanwezig zullen blijven en dat er een verhoogde kans is op een nieuwe hersenbloeding. De werknemer vordert in kort geding betaling van loon met wettelijke rente en wettelijke verhoging en het opstellen van een plan van aanpak in het kader van de re-integratie.<BR>

De werkgever verweert zich door te stellen dat op grond van een arrest van het Hof van Justitie EG pas sprake is van een handicap als deze van lange duur is, terwijl de werkgever geen reden zou hebben gehad om aan te nemen dat de beperking langdurig zou zijn.<BR>

De kantonrechter leidt uit de wetsgeschiedenis af dat bij de vraag wanneer sprake is van een handicap of chronische ziekte het algemeen spraakgebruik bepalend zou zijn. Vervolgens is de kantonrechter van oordeel dat van algemene bekendheid is dat een hersenbloeding kan leiden tot een handicap of chronische ziekte en dat een dergelijke gang van zaken eerst na betrekkelijk lange tijd definitief vast te stellen is terwijl de werknemer gedurende deze periode ziek zal zijn. Toen de werkgever na zeven weken een beroep deed op de proeftijd was nog niet verantwoord vast te stellen of sprake is van een handicap of chronische ziekte. Op grond van de reden die de werkgever heeft opgegeven voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst acht de kantonrechter aannemelijk dat de werkgever het vermoeden had dat de hersenbloeding zou leiden tot langdurige beperkingen in het functioneren van de werknemer. Daarom draait de kantonrechter de bewijslast om en zal de werkgever in een bodemprocedure moeten bewijzen dat niet in strijd is gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. De kantonrechter acht het vermoeden zo sterk dat hij er vooralsnog van uit gaat dat de werkgever niet in zijn bewijs zal slagen. Hij wijst daarom de vorderingen van de werknemer toe.

Tijdens de proeftijd kan de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigen zonder dat opzegverboden gelden, zonder dat een opzegtermijn geldt en zonder dat een ontslagvergunning behoeft te worden gevraagd. Wel moet de werkgever ook in geval van beëindiging tijdens de proeftijd op verzoek van de werknemer schriftelijk motiveren waarom hij de arbeidsovereenkomst opzegt. Die motiveringsverplichting is in de wet opgenomen om de rechter in staat te stellen te toetsen of niet sprake is van overtreding van een discriminatieverbod, zoals met name in het geval van het ontslag wegens zwangerschap van een werkneemster. In dit geval ging het om een ander discriminatieverbod, dat wegens de handicap of chronische ziekte van de werknemer. Om op dat verbod een beroep te doen moet sprake zijn van een langdurige beperking. De vraag was of dat het geval was, maar de werkgever had zich in dat opzicht verdacht gemaakt door als reden op te geven dat de werknemer langdurig geen auto zou kunnen rijden. De kantonrechter volgt dan een wat vreemde redenering die uitgaat van een bij de werkgever aanwezig verondersteld vermoeden dat sprake zou zijn van een langdurige arbeidsbeperking en draait dan de bewijslast om, waarna de door de werknemer gevorderde voorlopige voorziening wordt toegewezen omdat niet aannemelijk geacht wordt dat de werkgever in een bodemprocedure dat bewijs zal kunnen leveren. In de wet staat dat de bewijslast kan worden omgedraaid als de werknemer feiten aanvoert die een verboden onderscheid kunnen doen vermoeden.<BR>

De vraag is hoe de zaak voor de werkgever zou zijn afgelopen als de werkgever als reden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld zou hebben opgegeven dat hij niet in staat is geweest de voorgenomen proef met de werknemer te nemen en daarom zekerheidshalve voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gekozen.<BR>

De problemen voor de werkgever kunnen nog erger worden. Als de werknemer aan zou kunnen tonen dat verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou zijn gevolgd als de werknemer geen hersenbloeding zou hebben gekregen, zou het niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst een nieuwe schending van het verbod tot ongelijke behandeling wegens handicap of chronische ziekte betekenen. De vraag is of de kantonrechter dan ook weer reden zou zien tot omkering van de bewijslast. De bewijslast is ook dan weer cruciaal voor de afloop van de zaak.