Loondoorbetaling tijdens ziekte bij werkweek van 60 uur

Bij een schoonmaakbedrijf werkt sinds 1 mei 2001 een objectleider. Hij werkt 240 uur per periode van vier weken, dus 60 uur per week. Die arbeidsduur wordt op 18 december 2001 ook tussen partijen vastgelegd. Over 88 van deze 240 uur ontvangt de werknemer 25% overwerktoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing. Die bepaalt dat tijdens arbeidsongeschiktheid het loon gedurende twee

jaar volledig moet worden doorbetaald, maar beperkt de loondoorbetaling tot het “dagloon” welk begrip in de CAO zodanig is gedefinieerd dat de vergoeding voor overwerk er buiten valt. Als de werknemer op 31 januari 2008 ziek wordt als gevolg van ernstige overspannenheid betaalt het schoonmaakbedrijf eerst tot en met 10 augustus 2008 het loon door op basis van 60 uur per week, maar bij een brief van 9 september 2008 laat het dan weten de loondoorbetaling met een beroep op de CAO te zullen beperken tot de 152 uur die de CAO niet als overwerkuren aanmerkt. Daarover ontstaat een geschil waarover de kantonrechter in kort geding moet oordelen. De werknemer beroept zich daarbij op het feit dat de arbeid die in de arbeidsovereenkomst bedongen was ook die van 60 uur per week was alsmede op goed werkgeverschap en de eisen van redelijkheid en billijkheid die aan toepassing van de CAO in de weg zouden staan.

De kantonrechter oordeelt dat toepassing van de CAO in strijd zou komen met de wet die in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek alleen afwijking van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte toestaat voor de eerste twee dagen van arbeidsongeschiktheid. Weliswaar verwijst de bepaling van artikel 7:629 B.W. voor wat betreft de omvang van het loon dat tijdens ziekte moet worden doorbetaald naar de bepaling van artikel 7:628 B.W. en weliswaar staat de wet toe bij CAO van de bepaling van artikel 7:628 B.W. af te wijken, maar volgens de kantonrechter geldt die mogelijkheid tot afwijking niet indien en voor zover artikel 7:628 B.W. moet worden toegepast om de omvang van het tijdens ziekte door te betalen loon te bepalen. De CAO is dus in strijd met de wet en kan daarom volgens de kantonrechter niet de basis vormen om te bepalen welk loon het schoonmaakbedrijf tijdens ziekte aan de werknemer moet doorbetalen. Hij baseert de verplichting om het loon tijdens ziekte gedurende 60 uur per week door te betalen op het ontbreken van een deugdelijke grond om af te wijken van de wijze waarop de werkgever de loondoorbetaling tijdens ziekte in de eerste zes maanden heeft ingezet. De 60 uur per week zijn uitdrukkelijk door de werkgever overeengekomen en de betaling van 100% is door de werkgever ingezet in afwijking van de wet (die 70% voorschrijft) en in overeenstemming met de CAO (die twee jaar 100% voorschrijft). De kantonrechter acht het in overeenstemming met de eisen van goed werkgeverschap om de bepalingen van de CAO analoog toe te passen. Het beleid van de werkgever om dat alleen in de eerste zes maanden te doen is pas geformuleerd naar aanleiding van de ziekte van de werknemer en is tevoren nooit aan de werknemer bekend gemaakt. De CAO staat afwijking ten gunste van de werknemer toe en toen het schoonmaakbedrijf dat deed door ook de 88 overuren per vier weken voor 100% door te betalen mocht de werkgever er op vertrouwen dat de loondoorbetaling tijdens ziekte verder op basis van zijn totale bedongen arbeid zou worden vastgesteld.

De werkgever wordt daarom veroordeeld om het totale loon tijdens ziekte door te betalen. Wegens te late betaling moet de werkgever wettelijke rente betalen alsmede een verhoging van 20% van het loon.

De bepalingen omtrent de loondoorbetaling tijdens ziekte zijn (behoudens de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst de eerste twee dagen als wachtdag aan te merken) dwingendrechtelijk van aard. Met uitzondering van die twee eerste dagen kan dus noch bij arbeidsovereenkomst noch bij CAO ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de wettelijke bepalingen. Opvallend is dat partijen in dit geval in afwijking van de dwingendrechtelijke bepalingen van de Arbeidstijdenwet (die maximaal 48 uur per week toestaat) een arbeidsduur van 60 uur per week waren overeengekomen. De kantonrechter vermeldt dat feit wel, maar verbindt er verder geen gevolgen aan. De reden daarvan is waarschijnlijk dat de werkgever er geen beroep op heeft gedaan (mogelijk omdat hij nog meer werknemers in dienst heeft die meer dan 48 uur per week werken?). Het opvallende gevolg daarvan is wel dat de werkgever nu wordt veroordeeld om loon te betalen over uren waarover de werknemer in strijd met de wet werkte. Maar zelfs als de werkgever een beroep zou hebben gedaan op het feit dat de maximale wekelijkse arbeidsduur volgens de wet maar 48 uur mag zijn is het de vraag of de werkgever in dit geval wel de nietigheid van de arbeidsovereenkomst op dat onderdeel had kunnen inroepen, aangezien het toch de werknemer is in wiens belang de nietigheid in de wet is opgenomen en het dus aan de werknemer zou zijn geweest daarop een beroep te doen.