Loondoorbetaling tijdens ziekte van arbeidsongeschikte werknemer die uitvalt voor passende arbeid

Een werkgever is verplicht om aan een arbeids-ongeschikte werknemer gedurende 104 weken (70% van) het loon tijdens ziekte door te betalen. Indien een werknemer zijn werk hervat en vervolgens weer uitvalt ontstaat pas weer een nieuwe verplichting om het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken door te betalen als de werknemer eerst vier weken zijn oorspronkelijke werk in volle omvang heeft gedaan, zowel qua tijd als qua taken en belasting. Daarbij is niet van belang of de nieuwe arbeids-ongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak als de eerdere arbeidsongeschiktheid dan wel uit een andere oorzaak.

Het bovenstaande betekent dat de werknemer die zijn eigen werk niet volledig hervat maar die door de werkgever in de gelegenheid gesteld wordt om passende arbeid te verrichten bij een nieuwe uitval wegens ziekte geen recht heeft op doorbetaling van loon indien sinds de dag van zijn eerste uitval meer dan 104 weken zijn verstreken. Dat wordt echter anders indien de arbeid die de werknemer verricht geen passende arbeid zou zijn, maar nieuwe bedongen arbeid. Voor die nieuwe bedongen arbeid kan de werknemer bij een nieuwe uitval wegens ziekte wel recht krijgen op een nieuwe periode van 104 weken waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen. De keerzijde van de medaille is dan echter dat de werknemer bij een volledig herstel ook niet meer zijn oorspronkelijke werk kan opeisen.

Als een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid andere arbeid gaat verrichten is dan ook een uitermate belangrijke vraag of het daarbij gaat om passende arbeid dan wel om nieuwe bedongen arbeid. Die vraag kwam recentelijk aan de orde in drie verschillende rechterlijke uitspraken.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch moest oordelen over een werknemer die sinds 1970 als monteur werkzaam was en na een auto-ongeval in 1995 wegens rug- en nekklachten was uitgevallen. De werknemer hervat in rugsparende arbeid nadat daarover in november 1997 afspraken zijn gemaakt met de arbeidsdeskundige van (de voorganger van) het UWV, maar valt in mei 2004 uit wegens nek- en rugklachten. Op verzoek van de werkgever verleent het CWI in september 2005 een ontslagvergunning

wegens langer dan twee jaar durende arbeids-

ongeschiktheid en de werkgever zegt vervolgens de arbeidsovereenkomst op. Voor wat betreft die twee jaar is dan uitgegaan van de uitval in 1995. De werknemer roept de nietigheid in van de opzegging, stellend dat voor de berekening van de tweejarige duur van het opzegverbod moet worden uitgegaan van de uitval in 2004. De zaak betreft dus strikt genomen niet de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte maar het hof beroept zich voor zijn beslissing wel op het artikel in de wet dat daarover gaat. Die wetsbepaling zegt dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer in stand blijft als de werknemer passende arbeid gaat verrichten. Het hof leidt uit die bepaling af dat voor de werknemer die de oorspronkelijk bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten maar die wel andere passende arbeid kan verrichten de passende arbeid heeft te gelden als (nieuwe) bedongen arbeid. Daarmee ving, door de uitval in 2004, een nieuwe periode van 104 weken aan waarin het opzegverbod tijdens ziekte (en dan ook de loondoorbetaling tijdens ziekte) geldt.

Tot een andere beslissing komt de kantonrechter te Haarlem. Daar ging het om een 59-jarige medewerker van een vliegmaatschappij die op Schiphol werkzaam was als medewerker bij een gate en die aldus passagiers moest helpen inchecken. In mei 2003 valt zij uit wegens knieklachten. In december 2003 gaat zij gedurende een deel van de werktijd zittende arbeid verrichten. In april 2008 valt zij opnieuw uit wegens hartklachten. Haar arbeidsongeschiktheid is dan volledig en blijvend. Na ontslagvergunning van het CWI eindigt de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2009. De kantonrechter wijst in kort geding een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte af omdat niet gebleken is van een afspraak over een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie, terwijl niet snel mag worden aangenomen dat een dergelijke afspraak stilzwijgend zou zijn gemaakt. De periode van 104 weken waarin het loon tijdens ziekte moet worden doorbetaald was dus in mei 2003 aangevangen en door de uitval in april 2008 ontstond geen nieuwe periode.

Het gerechtshof Leeuwarden moest oordelen over een werknemer die vanaf 1992 als blokkenlijmer/steller werkzaam was bij een aannemersbedrijf, op basis van een vijftal arbeidsovereenkomsten waartussen steeds korte onderbrekingen zaten. In januari 2000 valt hij wegens ziekte uit voor dat werk. Uit een brief van (de voorganger van) het UWV blijkt dat in januari 2001 hervatting in passend werk heeft plaatsgevonden waarbij de werknemer als metselaar is gaan werken. In september 2004 valt de werknemer opnieuw uit wegens knieklachten. In maart 2005 kondigt de werkgever aan met de doorbetaling van loon tijdens ziekte te willen stoppen en maakt hij tevens aanspraak op terugbetaling van het loon vanaf oktober 2004 vanwege het feit dat aan de werknemer vanaf oktober 2004 een gedeeltelijke WAO-uitkering is uitbetaald. Het hof is van mening dat het werk als metselaar passende arbeid is gebleven gelet op de brief van het UWV en bij gebreke van een formele hersteldmelding. Omdat de laatste van de vijf arbeidsovereenkomst echter dateert uit 2002, derhalve op een moment waarop de werknemer al als metselaar werkte, gaat het hof er van uit dat vanaf dat moment wel sprake is van nieuwe bedongen arbeid als metselaar. De uitval in 2004 verplicht het aannemersbedrijf daardoor tot doorbetaling van loon tijdens ziekte gedurende een nieuwe periode van 104 weken, maar het aannemersbedrijf heeft wel recht op verrekening van de ontvangen WAO-uitkering met het door te betalen loon.

Hoe het gerechtshof ’s-Hertogenbosch uit het in stand blijven van de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van passende arbeid kan afleiden dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid wordt, is ons niet duidelijk. Het tegendeel lijkt ons juist het geval en wij achten dit arrest van het hof dan ook onjuist. De kantonrechter Haarlem en het gerechtshof Leeuwarden gaan er van uit dat passende arbeid niet stilzwijgend tot nieuwe bedongen arbeid kan worden. Dat lijkt ons een juist oordeel. Desalniettemin doet een werkgever er in dit soort gevallen verstandig aan om bij het verrichten van passende arbeid steeds duidelijke afspraken te maken en deze schriftelijk vast te leggen. Om bij een nieuwe uitval wegens ziekte een nieuwe verplichting tot doorbetaling van loon gedurende 104 weken te voorkomen dient uitdrukkelijk te worden afgesproken dat de oorspronkelijke bedongen arbeid in stand blijft. Dat betekent dan echter ook dat de werknemer bij een volledig herstel de oorspronkelijke arbeid weer kan claimen.