Nieuwe formule voor schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag

Uitspraak

In een kennelijk gecoördineerde actie hebben de gerechtshoven te Amsterdam, ’s-Hertogenbosch en Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) op 7 juli 2009 een aantal arres-ten gewezen, waarin zij aangeven hoe zij in hoger beroep van vonnissen van kantonrechters om zullen gaan met de wettelijke bevoegdheid om een ontslagvergoeding vast te stellen in zogenaamde “kennelijk onredelijk ontslagprocedures”.

De hoven stellen voorop dat daartoe eerst de vraag moet worden beantwoord of het ontslag kennelijk onredelijk is. Dat kan onder meer het geval zijn als, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in ver-gelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (het zogenaamde “gevolgencriterium”). In dat geval moet de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. De hoven noemen in al hun arresten als voorbeeld de volgende omstandigheden:





1. Algemeen: dienstverband en opzegging

• opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer

• de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen

• de duur van het dienstverband

• de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband

• de wijze van functioneren van de werknemer

• de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen

• de financiële positie van de werkgever

• ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag

Voor het geval van arbeidsongeschiktheid worden de volgende specifieke omstandigheden genoemd:

• de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk

• de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid

• de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel)

• de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie

• de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie

• de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aan-vulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)

2. Ander (passend) werk

• de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)

• flexibiliteit van de werkgever/werknemer

• de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij oplei-ding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)

• de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)

• vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn

3. Financiële gevolgen van een opzegging

• de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensi-oenschade

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie

• reeds aangeboden/betaalde vergoeding

• vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling

• sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of onderne-mingsraad).

Als aan de hand van al deze omstandigheden is bepaald dat de opzegging kennelijk onredelijk is, bepalen de gerechtshoven de ontslagvergoeding vervolgens aan de hand van de “XYZ-formule”. Daarbij wordt het gewogen aantal dienstjaren (X) vermenigvuldigd met de vaste maandbeloning (Y) en tenslotte met een correctiefactor waarmee alle omstandigheden van het geval worden gewogen (Z). De weging van de dienstjaren vindt plaats zoals bij de kanton-rechtersformule zoals die tot 1 januari 2009 gold: dienstjaren tot 40 jaar tellen één keer mee, dienstjaren tussen de 40 en 50 jaar anderhalf keer en dienstjaren boven de 50 jaar twee keer. De correctiefactor wordt bij wijze van uitgangspunt op 0,5 gesteld. Die 0,5 geldt in beginsel als maximum en zal slechts in bijzondere gevallen hoger zijn. De ontslagvergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomensderving tot de pensioengerechtigde leeftijd.

Commentaar

Naast de “nieuwe” kantonrechtersformule die geldt als bij de kantonrechter een verzoekschrift tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt ingediend, hebben we nu dus de XYZ-formule bij kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Een dergelijke procedure kan worden gestart nadat de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Bij opzegging door de werkgever zal dat doorgaans zijn na het verkrijgen van een ontslagvergunning door het UWV WERKbedrijf. Op die manier kan de werknemer toch nog aan een ontslagvergoeding komen, ook al kan het UWV WERKbedrijf die bij het verlenen van de ontslagvergunning niet toekennen. Saillant is dat het gerechtshof’s-Gravenhage in een aantal arresten van 14 oktober 2008 (www.rechtspraak.nl, ljn: BF8136, BF6720, BF6790, BF8122 en BF6960) een andere richtlijn kenbaar had gemaakt. Dat hof past de “nieuwe” kantonrechtersformule toe onder aftrek van 30%. Werkgevers zullen bij dat hof doorgaans dus slechter af zijn. Het zou wenselijk zijn om aan deze rechtsongelijkheid zo snel mogelijk een einde te maken.