Ontslag 75-jarige werkneemster in strijd met verbod van leeftijdsdiscriminatie?

Een werkgever mocht een 75-jarige werkneemster niet vervangen door een jongere werknemer, omdat dit verboden leeftijdsdiscriminatie zou opleveren.
De werkneemster werkte sinds 21 april 2000 voor 11,4 uur per week als algemeen medewerkster afdeling bloembinderij bij een tuincentrum. Het tuincentrum had de werkneemster ter ondertekening een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorgelegd, maar de werkneemster had geweigerd die te tekenen. Daarop had het tuincentrum bij het UWV een aanvraag voor een ontslagvergunning ingediend, maar die later weer ingetrokken om een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter in te dienen. Daarbij werd verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege de hoge leeftijd van de werkneemster. Het tuincentrum achtte deze inbreuk op het verbod van leeftijdsdiscriminatie objectief gerechtvaardigd, omdat daarmee de doorstroming op de arbeidsmarkt zou worden bevorderd. De werkneemster verweerde zich door er op te wijzen dat zij in haar werk niet door haar leeftijd werd gehinderd en dat zij nog ongeveer twee jaren zou willen blijven werken.
De kantonrechter overwoog allereerst dat het door de wet is verboden onderscheid naar leeftijd te maken bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding. Een uitzondering daarop is mogelijk als daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Dan moet sprake zijn van (1) een wettelijke regeling gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, of (2) het bereiken van de leeftijd waarop recht op AOW-uitkering ontstaat dan wel een hogere leeftijd die is overeengekomen of bij wet is vastgesteld of (3) een anderszins legitiem doel dat een objectieve rechtvaardiging oplevert. De kantonrechter stelt vast dat geen wettelijke regeling bestaat die een objectieve rechtvaardigingsgrond oplevert. Ook is geen sprake van het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De arbeidsovereenkomst was nu juist voor onbepaalde tijd voortgezet twee weken voordat de werkneemster de 65-jarige leeftijd bereikte. Van een hogere leeftijd waarvan overeengekomen zou zijn dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken daarvan zou eindigen is volgens de kantonrechter niets gebleken. Wat dan overblijft is de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging door een legitiem doel. Daartoe dient volgens de kantonrechter sprake te zijn van zwaarwegende bedrijfsbelangen. De door de werkgever aangevoerde vrijheid om zijn bedrijf naar eigen inzicht in te richten en ook het bereiken van de 75-jarige leeftijd leveren volgens de kantonrechter echter geen zwaarwegende bedrijfsbelangen op. Dat geldt ook voor het toenemende risico op arbeidsongeschiktheid, aangezien dit gebaseerd zou zijn op het enkele feit van het ouder worden. De kantonrechter wijst daarom het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.

Van verboden leeftijdsdiscriminatie is niet sprake indien de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Een bepaling in de arbeidsovereenkomst is daartoe voldoende, mits deze voorziet in het eindigen van de arbeidsovereenkomst op de juiste leeftijd (wat inmiddels niet meer de 65-jarige leeftijd is). Het is ook mogelijk om een ontslagvergunning te krijgen vanwege het enkele feit van het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, maar dan moet de arbeidsovereenkomst echt eindigen en niet daarna op andere voorwaarden worden voortgezet. Vanwege het risico van doorgaans niet meer verzekerde loondoorbetaling tijdens ziekte en vanwege het risico dat geen goed moment meer kan worden gevonden waarop de arbeidsovereenkomst bij het voortschrijden van de leeftijd kan worden beëindigd (zie bovenstaand voorbeeld), is het verstandig om de arbeidsovereenkomst na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd niet voor onbepaalde tijd maar voor bepaalde tijd voort te zetten. Daartoe is vereist dat de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging of ontbinding door de kantonrechter (dus niet met wederzijds goedvinden en ook niet op grond van een bepaling in de arbeidsovereenkomst). Daarna zijn dan weer drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk zonder verplichte tussenpoos van meer dan drie maanden. Omdat het UWV geen ontslagvergunning verleent indien de arbeidsovereenkomst vervolgens op andere voorwaarden wordt voortgezet en omdat met het oog daarop onduidelijk is of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zou willen ontbinden, zou opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer de voor de hand liggende oplossing zijn. De werknemer moet dan echter wel vooraf duidelijk zijn geïnformeerd dat die opzegging betekent dat hij vrijwillig afstand doet van de ontslagbescherming die verbonden is aan het hebben van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat hij de opzegging achteraf niet meer kan herroepen door te stellen dat hij die gevolgen niet kende.
In het wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht dat door de regering bij de Raad van State is ingediend en waarvan de indiening bij de Tweede Kamer nog dit jaar wordt verwacht, wordt het doorwerken na het bereiken van de 65-jarige leeftijd makkelijker gemaakt.