Ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedure of ontbindingsprocedure?

Een werkgever wil om bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst beëindigen met een verkoopmedewerkster. Hij vraagt op 16 augustus 2008 aan (toen nog) het CWI een ontslagvergunning, die op 25 september 2008 wordt verleend en die leidt tot een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever per 1 januari 2009.

Op 10 november 2008, tijdens de opzegtermijn, dient de werkneemster bij de kantonrechter te Haarlem een verzoekschrift in, strekkend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn al zal eindigen, is het de werkneemster daarbij kennelijk vooral te doen om de ontslagvergoeding die zij vraagt, ter grootte van 40.000 euro. Zou de arbeidsovereenkomst eindigen als gevolg van de opzegging door de werkgever, dan zou de werkneemster, om een ontslagvergoeding te krijgen, een zogenaamde “kennelijk onredelijk ontslagprocedure” bij de kantonrechter moeten starten. In die procedure zou zij eerst moeten aantonen dat het ontslag zonder vergoeding “kennelijk onredelijk” is, waarna de kantonrechter de ontslagvergoeding zou dienen te bepalen op de schade die de werkneemster naar verwachting daadwerkelijk zal gaan lijden, beoordeeld naar de situatie per het einde van de arbeidsovereenkomst. De “kennelijk onredelijk ontslagprocedure” is een gewone schriftelijke procedure met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie, waarbij op voorhand moeilijk te voorspellen is of de werkneemster uiteindelijk een ontslagvergoeding zal krijgen en zo ja, welke.

De werkneemster geeft kennelijk de voorkeur aan de ontbindingsprocedure omdat die veel korter duurt (ongeveer twee maanden) waarna in beginsel geen hoger beroep mogelijk is, terwijl de toekenning van een ontslagvergoeding veel waarschijnlijker is en de hoogte daarvan wordt bepaald door de kantonrechtersformule. Wil de werkneemster haar doel bereiken dan moet de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel ontbinden vóór 1 januari 2009. Op die dag eindigt de arbeidsovereenkomst immers door de opzegging en een reeds geëindigde arbeidsovereenkomst kan natuurlijk niet meer door de kantonrechter worden ontbonden.

De werkneemster lijkt te slagen in haar opzet om snel een ontslagvergoeding te krijgen, want op 22 december 2008 ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 29 december 2008. De kantonrechter kent daarbij aan de werkneemster een ontslagvergoeding toe van 27.500 euro bruto.

De werkgever voelde deze bui kennelijk al hangen. In elk geval zegt hij de arbeidsovereenkomst per brief van 19 november 2008 nogmaals op, nu per 1 december 2008. Door deze opzegging zonder inachtneming van de wettelijke opzegtermijn wordt hij wel verplicht om een schadevergoeding te betalen ter zake van het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar hij hoopt zo te bereiken dat er voor de kantonrechter geen arbeidsovereenkomst meer is om te ontbinden, zodat de kantonrechter ook geen ontslagvergoeding meer kan toekennen. Deze tweede opzegging heeft de kantonrechter er echter niet van weerhouden de arbeidsovereenkomst op 22 december 2008 toch te ontbinden met de toekenning van een ontslagvergoeding.

De werkgever laat het daar echter niet bij zitten. Hij stelt tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep in bij het gerechtshof Amsterdam. In beginsel is tegen een beschikking inzake de ontbinding van een arbeidsovereenkomst geen hoger beroep toegelaten, maar er bestaat een uitzondering als het gaat om de vraag of de kantonrechter de wetsbepaling inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht heeft toegepast of niet. Het gerechtshof oordeelt dat het hoger beroep ontvankelijk is, maar verklaart het hoger beroep ongegrond.

De Hoge Raad komt tot dezelfde conclusie, zij het op andere gronden. Net als het gerechtshof is de Hoge Raad van mening dat een ontbindingsverzoek tijdens de opzegtermijn mogelijk is, maar de Hoge Raad oordeelt dat er dan wel een reden moet zijn waarom de arbeidsovereenkomst eerder moet eindigen dan het tijdstip waartegen is opgezegd. En de ontslagvergoeding moet volgens de Hoge Raad worden vastgesteld met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de opzeggingsdatum. Dat betekent dat de ontslagvergoeding moet worden bepaald op dezelfde wijze als in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dat betekent ook dat de kantonrechtersformule niet van toepassing is.

Waar het hof van mening was dat de werkgever met de tweede opzegging de eerste opzegging zonder medewerking van de werkneemster niet ongedaan kon maken, heeft de Hoge Raad een andere mening. Van ongedaan maken van de eerste opzegging is volgens de Hoge Raad geen sprake. De arbeidsovereenkomst wordt slechts op een eerdere datum beëindigd. Het feit dat de opzegtermijn niet in acht werd genomen terwijl er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet, maakt dit volgens de Hoge Raad niet anders. Toch helpt dat de werkgever niet verder. De Hoge Raad is het namelijk met het hof eens dat de werkgever met de tweede opzegging misbruik maakte van de bevoegdheid tot opzegging en in strijd handelde met goed werkgeverschap, omdat het de werkgever er alleen om te doen was de ontbindingsprocedure te blokkeren.

Hoewel de door de kantonrechter toegekende ontslag-vergoeding in dit geval uiteindelijk in stand bleef, hebben werkgevers alle reden om blij te zijn met dit arrest. Nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 november 2009 al had besloten dat de ontslagvergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure alleen kan worden toegekend als eerst is vastgesteld dat een ontslag zonder vergoeding kennelijk onredelijk is en dat de kantonrechtersformule of andere soortgelijke formules voor berekening van de ontslagvergoeding dan niet kunnen worden toegepast, beslist de Hoge Raad nu dat een ontbindingsverzoek tijdens de opzegtermijn weliswaar mogelijk is, maar dat het niet leidt tot de door de werknemer gewenste wijze van toekennen van een ontslagvergoeding. Dat de werkgever een ontbindingsverzoek van de werknemer tijdens de opzegtermijn niet mag frustreren door zonder

opzegtermijn op te zeggen (er van uitgaande dat niet alleen een tweede opzegging misbruik van bevoegdheid oplevert), is dan ook voor de werkgever niet een belangrijk nadeel. Het arrest heeft tot gevolg dat als de werkgever kiest voor ontslag door opzegging na verkregen ontslagvergunning van UWV WERKbedrijf, een ontslagvergoeding hoe dan ook alleen wordt toegekend als het ontslag kennelijk onredelijk is en wordt berekend zonder toepassing van de kantonrechtersformule.