Oproepkracht heeft recht op loonbetaling tijdens ziekte

Een werknemer waarvan gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst de verplichting tot loondoorbetaling was uitgesloten voor het geval hij niet zou werken, had wel recht op loon tijdens ziekte.

Bij een bedrijf dat werkzaam is in de sector transport en logistiek was een werknemer in dienst gekomen om op afroep werkzaamheden te verrichten in een logistieke functie. De arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van zeven maanden. In de arbeidsovereenkomst was bepaald dat gedurende de eerste zes maanden alleen loon zou worden betaald indien en voor zover de werknemer ook gewerkt zou hebben. Voor het geval van ziekte was bepaald dat de werknemer het loon tijdens ziekte betaald zou krijgen voor zover dat loon verband hield met de specifieke oproep en alleen als de werknemer langer dan zes maanden in dienst zou zijn. Na ongeveer vier maanden valt de werknemer ziek uit. Hij blijft ziek tot het einde van de arbeidsovereenkomst. De werkgever betaalt het loon uit gedurende de zevende maand. Voor het overige beroept de werkgever zich op de bepaling dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden alleen recht op loon zou hebben als hij ook daadwerkelijk gewerkt zou hebben.
Als de werknemer bij de kantonrechter een loonvordering instelt, wordt die vordering door de kantonrechter toegewezen, met wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling. De kantonrechter overweegt daartoe dat het recht op loonbetaling tijdens ziekte wordt geregeld door een andere wetsbepaling (artikel 7:629 BW) dan de wetsbepaling waarop de werkgever de uitzondering baseert volgens welke gedurende de eerste zes maanden geen loon betaald hoeft te worden als de werknemer niet werkt (artikel 7:628 BW).

In artikel 7:627 BW is geregeld dat de werknemer geen recht op loon heeft gedurende de tijd waarin hij niet gewerkt heeft. In artikel 7:628 BW is daarop een uitzondering geregeld voor het geval de werknemer niet gewerkt heeft als gevolg van een omstandigheid die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Maar van die bepaling kan gedurende de eerste zes maanden schriftelijk worden afgeweken. Oproepcontracten, zoals nulurencontracten en min/max-contracten zijn op deze mogelijkheid van schriftelijke afwijking gebaseerd. Ook de werkgever in deze zaak had van deze schriftelijke afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt.
Het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is geregeld in artikel 7:629 BW. Volgens dat artikel heeft de werknemer gedurende de eerste 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het loon.
Omdat het in dit geval ging om ziekte als oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid, was volgens de kantonrechter de specifieke bepaling van artikel 7:629 BW van toepassing die het risico van loonbetaling tijdens ziekte regelt en niet de meer algemene bepaling van artikel 7:628 BW die een verdeling van het risico regelt voor het geval de werknemer geen arbeid kan verrichten door omstandigheden die onder het bedrijfsrisico van de werkgever vallen, zoals weersomstandigheden, onvoldoende werk en stagnatie in de productie of in de afzet.
De uitspraak van de kantonrechter is juist, omdat ziekte de oorzaak van het niet werken was. De vraag welke van beide bepalingen (artikel 7:628 BW of artikel 7:629 BW) van toepassing is, wordt ingewikkelder als er naast ziekte nog een andere mogelijke oorzaak van het niet werken is. Dan is de vraag wat de primaire oorzaak van het niet werken is. Kan de werknemer bijvoorbeeld niet werken omdat hij gedetineerd is, omdat zijn verblijfsvergunning is ingetrokken of omdat zijn rijbewijs is ingetrokken dan is dat de primaire oorzaak van het niet werken. Die oorzaak komt voor zijn risico en hij heeft dan geen recht op loon. De werknemer krijgt dan niet alsnog recht op loon als hij ziek is. Is de intrekking van het rijbewijs echter het gevolg van een alcoholverslaving, dan is ziekte weer de primaire oorzaak van het niet kunnen werken en dan moet weer wel (70% van het) loon worden doorbetaald.