Opzegging tijdens proeftijd van arbeidsovereenkomst met arbeidsongeschikte werknemer in strijd met discriminatieverbod?

Een werknemer die arbeidsongeschikt was als gevolg van een bedrijfsongeval werd door de werkgever in de proeftijd ontslagen. De kantonrechter oordeelde dat dit ontslag niet in strijd was met het wettelijke verbod tot ongelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

Bij een metaalbedrijf was op 5 april 2018 een werknemer in dienst gekomen in de functie van onderhoudsmonteur. Met hem was een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van een jaar, met twee maanden proeftijd. De toepasselijke CAO stond deze duur van de proeftijd toe, waardoor rechtsgeldig was afgeweken van het uitgangspunt in de wet dat de proeftijd bij een arbeidsovereenkomst van een jaar maar een maand mag duren.
Op 13 april 2018 was de werknemer bij het werk aan een sluis in Hengelo een ongeval overkomen. Zijn linker middelvinger was toen bekneld geraakt. Na onderzoek op de huisartsenpost, waarbij geoordeeld werd dat sprake was van een gekneusde vinger, had de werknemer zijn werk weer hervat. Maar nadat de werknemer klachten bleef houden aan de vinger werd een breuk in de vinger vastgesteld. Op 16 mei 2018 meldt de werknemer zich alsnog ziek. Uit een verslag van de bedrijfsarts van 4 juni 2018 blijkt dat er mogelijk sprake is van blijvend letsel. Eveneens op 4 juni 2018 (de laatste dag van de proeftijd) beëindigt de werkgever de arbeidsovereenkomst met een beroep op de proeftijd. De werknemer stelt dat deze opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het wettelijke verbod tot het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Bij de kantonrechter vordert hij vernietiging van de opzegging en doorbetaling van loon.
De kantonrechter overweegt allereerst dat de wet niet bepaalt wanneer sprake is van een handicap of chronische ziekte. Volgens de kantonrechter is sprake van een ziekte omdat de werknemer als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is en is die ziekte chronisch omdat er na vijf maanden nog steeds controles en onderzoeken zijn en omdat er mogelijk restverschijnselen zullen blijven. De kantonrechter stelt niet te kunnen beoordelen of de opzegging in strijd is met de wet omdat niet duidelijk is of de werknemer als gevolg van het letsel aan zijn vinger ongeschikt zal blijven voor het werk als onderhoudsmonteur, terwijl een ontslag tijdens de proeftijd wegens een chronische ziekte niet in strijd is met de wet als de werknemer door die chronische ziekte blijvend arbeidsongeschikt is voor zijn werk. Omdat het er alle schijn van heeft dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd nadat van de bedrijfsarts was vernomen dat sprake was van een chronische ziekte, is volgens de kantonrechter wel het vermoeden gerechtvaardigd dat sprake is van een verboden onderscheid wegens ziekte. Daarmee is het dan aan de werkgever om te bewijzen dat géén sprake is van een verboden onderscheid. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever dat echter bewezen door er op te wijzen dat de werkgever zich bereid had verklaard de werknemer weer in dienst te nemen zodra hij hersteld zal zijn, als er bij de werkgever dan vacatures zouden zijn. Omdat aldus volgens de kantonrechter geen sprake is van een verboden onderscheid, worden de vorderingen van de werknemer afgewezen.

De beschikking van de kantonrechter bevat een aantal beslissingen, die naar onze mening niet zo voor de hand liggen. De redenen die de kantonrechter geeft om uit te gaan van een chronische ziekte, kunnen wij nog wel begrijpen, te meer daar in de wet een definitie van dat begrip ontbreekt. Dat een ontslag tijdens de proeftijd niet in strijd zou zijn met de wet als sprake is van blijvende arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk, baseert de kantonrechter op een uitspraak van een andere kantonrechter (kantonrechter Amersfoort 27 november 2008, JAR 2009/4). Daar wordt deze stelling gemotiveerd met een beroep op de wetsgeschiedenis. Maar omdat helemaal niet vast staat dat sprake is van blijvende arbeidsongeschiktheid, zou het naar onze mening voor de hand hebben gelegen dat de kantonrechter zou hebben geoordeeld dat op deze uitzondering geen beroep kan worden gedaan. En waarom het vermoeden van een verboden onderscheid wegens chronische ziekte ontkracht is, uitsluitend omdat de werkgever heeft aangeboden de werknemer terug in dienst te nemen als hij weer arbeidsgeschikt is, is ons al helemaal niet duidelijk. Veeleer is hierin naar onze mening een aanwijzing te vinden dat de opzegging van de werkgever nu juist wel is ingegeven door de chronische ziekte. Immers: als de ziekte voorbij is (en dus niet chronisch is?), mag de werknemer in beginsel weer terug in dienst komen. Naar ons lijkt, is in dit geval daarom juist wel sprake geweest van een verboden onderscheid op grond van chronische ziekte.
De beslissing van de kantonrechter valt voor de werkgever in kwestie nu dan wel goed uit, maar naar onze mening doen werkgevers er toch goed aan om zich bij het opzeggen of niet verlengen van arbeidsovereenkomsten met een zieke werknemer rekenschap te geven van het verbod om onderscheid te maken op grond van handicap of chronische ziekte.