Passende arbeid van arbeidsongeschikte werknemer is nieuwe bedongen arbeid

ij een bedrijf werkt sinds 1978 een 60 jarige vorkheftruckchauffeur. In oktober 2007 is hij uitgevallen wegens rugklachten en op 22 februari 2008 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat hij dat werk niet meer zal kunnen doen omdat hij dan waarschijnlijk zijn klachten zal terugkrijgen met kans op verdere gezondheidsschade. De werkgever wordt geadviseerd rugsparende arbeid voor de werknemer te zoeken. Die wordt gevonden in de functie van monsternemer. Op 9 april 2008 adviseert de bedrijfsarts dat deze arbeid passend is en dat de werkgever en werknemer afspraken moeten maken over een hersteldmelding. De werkgever meldt de werknemer vervolgens op 14 april 2008 hersteld.

Omdat de onderneming van de werkgever in 2008 en 2009 verlies maakt, vraagt de werkgever in maart 2009 ontslag aan voor 21 van de 60 werknemers, waaronder de betrokken werknemer. UWV WERKbedrijf verleent een ontslagvergunning en de arbeidsovereenkomst met de werknemer wordt per 22 november 2009 opgezegd.

De werknemer vordert vervolgens bij de kantonrechter een ontslagvergoeding, waartoe hij onder meer stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk is vanwege een valse of voorgewende reden. De werkgever zou ten onrechte hebben gesteld dat de werknemer de (in het bedrijf verder niet voorkomende) functie van monsternemer had, terwijl hij in wezen nog steeds vorkheftruckchauffeur zou zijn. Daardoor zou het afspiegelingsbeginsel (dat volgens de wet de ontslagvolgorde bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden dwingend bepaalt) niet goed zijn toegepast.

De kantonrechter overweegt dat de werknemer zijn stelling dat hij na het advies van de bedrijfsarts van 9 april 2008 zijn functie van vorkheftruckchauffeur heeft behouden, niet voldoende heeft onderbouwd. De werknemer heeft tegen dat advies geen bezwaar gemaakt, bijvoorbeeld door bij het UWV een second opinion te vragen. Ook is niet gebleken dat hij heeft aangedrongen op een hervatting in de functie van vorkheftruckchauffeur in de toekomst. De werkgever heeft daarom het afspiegelingsbeginsel goed toegepast en van een valse of voorgewende reden is geen sprake.

De vraag of een arbeidsongeschikte werknemer die aangepaste arbeid gaat doen passende arbeid verricht dan wel nieuwe bedongen arbeid, is van belang voor de vraag of de werknemer bij een nieuwe ziekmelding opnieuw recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte gedurende 104 weken (nieuw ziektegeval of doorlopend ziektegeval?), maar ook voor de vraag of de werknemer bij volledig herstel zijn oorspronkelijke functie nog kan opeisen. De vraag naar de juiste functie van de arbeidsongeschikte werknemer kan daarnaast dus ook nog een rol spelen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel in geval van een ontslag op bedrijfseconomische gronden.