Recht op loondoorbetaling tijdens ziekte bij verzwijgen aanstaande operatie

Een werknemer die bij indiensttreding had verzwegen dat hij kort na indiensttreding geopereerd zou moeten worden, verspeelde daarmee niet zijn recht op loondoorbetaling tijdens ziekte.

De werknemer had op 10 juni 2014 een schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend op grond waarvan hij met ingang van 13 juni 2014 in de functie van “kok medewerker” in dienst zou treden. De getekende arbeidsovereenkomst stak knullig in elkaar. Enerzijds was vermeld dat de arbeidsovereenkomst was aangegaan voor de duur van twee maanden, maar anderzijds dat deze was aangegaan voor de periode van 13 juni 2014 tot 13 november 2014, derhalve voor de duur van vijf maanden. Vermeld was verder dat op de arbeidsovereenkomst geen CAO van toepassing was en dat een proeftijdbeding was overeengekomen voor de duur van twee maanden. Toen de werkgever bemerkte dat de werknemer op 17 juni 2014 een operatie zou moeten ondergaan en dat de werknemer daarvan reeds op 5 juni 2014 op de hoogte was, had de werkgever de werknemer op 18 augustus 2014 ontslagen. Bij een in zeer gebrekkig Nederlands gestelde brief van 19 augustus 2014 deelde de werkgever de werknemer mede dat die beëindiging plaatsvindt met een beroep op het proeftijdbeding. Vanaf 13 juli 2014 had de werkgever geen loon meer betaald. De werknemer roept daarop de nietigheid van dat ontslag in en vordert in kort geding loondoorbetaling. Hij stelt daarbij dat geen proeftijd is overeengekomen, althans dat geen proeftijd bedongen had mogen worden.

De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer toe, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof. In hoger beroep waren geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen proeftijd was overeengekomen. Wel kwam in hoger beroep aan de orde in hoeverre de werknemer recht had op loon, met het oog op het feit dat de werknemer bij zijn sollicitatie de op handen zijnde operatie had verzwegen. Het gerechtshof overweegt dat in de wet slechts een uitzondering op de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is opgenomen voor het geval de werknemer bij een aanstellingskeuring feiten ten aanzien van zijn gezondheid heeft verzwegen. De stelling van de werknemer dat de operatie onschuldig en niet ingrijpend was en dat hij de dag erna gewoon weer zou hebben kunnen gaan werken als er tijdens de operatie geen complicaties waren ontstaan, heeft de werkgever volgens het gerechtshof ook niet voldoende betwist. De vordering tot loondoorbetaling wordt door het gerechtshof toegewezen, zij het dat deze wordt beperkt tot 70% van het overeengekomen loon omdat in de arbeidsovereenkomst niet is opgenomen dat de werknemer recht heeft op een hoger gedeelte van het loon, terwijl uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat geen CAO van toepassing is.

De werkgever in deze zaak had zowel bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst als bij het geven van het ontslag zo veel fouten gemaakt, dat deze zaak voor hem wel fout moest aflopen. Het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst was niet rechtsgeldig omdat bij een arbeidsovereenkomst voor de duur van korter dan twee jaar maximaal een proeftijd van een maand kan worden overeengekomen. De duur van de arbeidsovereenkomst was verder ook niet goed afgesproken. Bovendien had de werkgever te laat een beroep op het proeftijdbeding gedaan. De terugwerkende kracht waarmee de werkgever dat wilde doen kan eveneens niet door de juridische beugel. Het wekt dan ook geen verwondering dat het verweer tegen het bestaan van een verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte wordt verworpen. Het standpunt van het gerechtshof dat in de wet slechts een uitzondering voorkomt voor het verzwijgen van gebreken in de gezondheid bij een aanstellingskeuring is juist. Aanstellingskeuringen zijn slechts in zeer beperkte gevallen mogelijk. Het moet dan gaan om gevallen waarbij de gezondheid of veiligheid van de werknemer of van derden in gevaar zou komen als de werknemer niet aan de stellen gezondheidseisen zou voldoen en daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. Er had ook geen aanstellingskeuring plaatsgevonden.
Toch kent de jurisprudentie wel voorbeelden waarin het verzwijgen van gebreken in de gezondheid leidt tot verlies van het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte. Dan ging het echter om gebreken die van dien aard waren dat de werknemer wist dat hij daardoor niet geschikt was voor de te verrichten arbeid en dat hij door het verrichten van de arbeid ziek zou uitvallen. Het enkele feit dat een operatie gepland stond en dat de werknemer daardoor een tijd lang niet zou kunnen werken (in het onderhavige geval volgens de werknemer eigenlijk zelfs maar een heel korte tijd) is ook in die jurisprudentie onvoldoende om te kunnen weigeren de werknemer het loon tijdens ziekte door te betalen.