Recht op vier weken vakantie per jaar tijdens ziekte afdwingbaar?

Naar aanleiding van prejudiciële vragen die Duitse en Britse rechters hadden gesteld over de uitleg van de Arbeidstijdenrichtlijn, heeft het Hof van Justitie EG op 20 januari 2009 uitspraak gedaan over de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn. Dit artikel garandeert werknemers een jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende vier weken, die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. Het arrest van het Hof van Justitie EG houdt in dat het in strijd is met artikel 7 van de Richtlijn als een zieke werknemer geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en daarvoor ook geen financiële vergoeding krijgt.

Omtrent het recht op vakantie bij arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 7:635 lid 4 B.W. dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen opbouwt over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid. Deze bepaling is in strijd met de uitleg die het Hof van Justitie EG aan artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn geeft. Die uitleg houdt immers in dat de zieke werknemer recht heeft op vier weken vakantie per jaar. In beginsel betekent de strijdigheid niet meer dan dat de Nederlandse wetgever gehouden is om de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de Arbeidstijdenrichtlijn. In de verhouding tussen burgers (zoals werkgever en werknemer onderling) werkt de Arbeidstijdenrichtlijn namelijk niet door (geen horizontale directe werking). Wel dient de Nederlandse rechter de Nederlandse wet zo veel mogelijk “richtlijnconform” toe te passen. De vraag is of een “richtlijnconforme uitleg” mogelijk is, nu de Nederlandse wet expliciet bepaalt dat tijdens arbeidsongeschiktheid alleen gedurende de laatste zes maanden vakantiedagen worden opgebouwd.

In een geschil tussen een werkgever en werknemer over de hoogte van tijdens arbeidsongeschiktheid opgebouwde vakantiedagen heeft de kantonrechter te Utrecht erkend dat aan de arresten van het Hof van Justitie EG geen directe werking toekomt in de verhouding tussen een werkgever en een werknemer. De kantonrechter ziet echter wel ruimte voor een richtlijnconforme uitleg. Volgens de kantonrechter leidt een richtlijnconforme uitleg niet tot een toepassing van artikel 7:635 lid 4 B.W. (kort gezegd: “opbouw van vakantiedagen gedurende de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid”) die tegen de wet (“contra legem”) is, omdat artikel 7:638 lid 1 B.W. bepaalt dat de werkgever verplicht is de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen om de vakantie op te nemen waarop hij ingevolge artikel 7:634 B.W. minimaal recht heeft (zijnde de vier weken vakantie die ook door de Arbeidstijdenrichtlijn worden gegarandeerd). De beperking van de opbouw van vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid zoals die is opgenomen in artikel 7:635 lid 4 B.W. zou daaraan niet afdoen.

In een arrest van 10 november 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam op 10 november 2009 daarentegen geoordeeld dat richtlijnconforme uitleg leidt tot een toepassing van de wet “contra legem” en dus niet mogelijk is.

De motivering van het vonnis van de kantonrechter is betwistbaar. Opmerkelijk is dat in hoger beroep normaliter het gerechtshof Amsterdam over dat vonnis moet oordelen, maar momenteel behandelt het gerechtshof Arnhem hoger beroepszaken van de kantonrechter Utrecht om het Amsterdamse hof te ontlasten. Het feit dat een kantonrechter bereid is tot een richtlijnconforme uitleg (ook al is het gerechtshof Amsterdam dat niet), betekent waarschijnlijk dat zieke werknemers vaker zullen proberen vakantiedagen vergoed te krijgen op basis van het arrest van het Hof van Justitie EG. Werkgevers doen er daarom goed aan om de arbeidsovereenkomst na 104 weken arbeidsongeschiktheid zo snel mogelijk op te zeggen teneinde de opbouw van het wettelijke minimum aantal vakantiedagen tijdens arbeidsongeschiktheid te beperken.