Registratie van ziekteverzuimpercentage in strijd met Wet bescherming persoonsgegevens

De rechtbank heeft geweigerd om in kort geding een voorlopige voorziening te treffen om een door de Autoriteit Persoonsgegevens opgelegde last met dwangsom op te heffen. Die last hield in dat de werkgever binnen twee maanden haar werkwijze zo zou aanpassen dat geen registratie van de mate van arbeidsongeschiktheid van werknemers plaatsvindt, tenzij die mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld door een bedrijfsarts.

De werkgever voerde een “pro-actief verzuimbeleid” waarbij door de leidinggevende in geval van een ziekmelding aan de werknemer werd gevraagd om aan te geven welke werkzaamheden hij of zij nog wel kan doen. Daarbij werden door de leidinggevende aan de werknemer een aantal vragen gesteld om te beoordelen of aangepast of vervangend werk mogelijk is en welke werkzaamheden het herstel van de werknemer kunnen bevorderen. Vervolgens bekeek de leidinggevende in welke mate de werknemer beperkt is in het uitvoeren van de werkzaamheden. De met de zieke werknemer te maken “werkafspraak” werd door de werkgever in haar verzuimsysteem geregistreerd in de vorm van een verlaagd beschikbaarheidspercentage. Bij kortdurend verzuim werd de bedrijfsarts vervolgens doorgaans niet ingeschakeld.
Als de Autoriteit Persoonsgegevens (de nieuwe naam van het College Bescherming Persoonsgegevens) signalen ontvangt over de wijze waarop de werkgever gegevens over de gezondheid van de werknemers vastlegt, neemt zij in 2015 diverse malen contact op met de werkgever. Uiteindelijk wordt een onderzoek gestart, waarvan de bevindingen worden vastgelegd in een rapport dat aan de werkgever wordt toegezonden. Vervolgens stelt de Autoriteit Persoonsgegevens de werkgever in kennis van een voornemen om een last onder dwangsom op te leggen. Als de werkgever in de gelegenheid is geweest om zijn zienswijze daarover in te dienen, besluit de Autoriteit Persoonsgegevens de last met dwangsom daadwerkelijk op te leggen. Daarbij wordt de werkgever opgedragen om binnen twee maanden haar werkwijze zo aan te passen dat bij een ziekmelding slechts wordt geregistreerd dat een werknemer zich ziek heeft gemeld of dat hij ziek is en dat de werkgever zich zal onthouden van het verwerken van andere medische persoonsgegevens van de zieke werknemer, waaronder begrepen de mate van arbeidsongeschiktheid, tenzij dit is gebaseerd op een voorafgaande beoordeling en vaststelling door een bedrijfsarts. Bij het niet voldoen aan deze opdracht, moet de werkgever een dwangsom betalen van € 5.000 per week.
De werkgever is het met deze last niet eens en vordert bij de bestuursrechter in kort geding een voorlopige voorziening waardoor de werking van dit besluit van de Autoriteit Persoonsgegevens wordt opgeheven. Die voorlopige voorziening wordt echter door de rechtbank geweigerd. De werkgever stelt dat geen medische gegevens worden geregistreerd maar werkafspraken over inzetbaarheid en inroostering van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, welke afspraken zich vertalen in de registratie van een aanwezigheidspercentage. Naar het oordeel van de rechtbank is echter toch sprake van de registratie van een gezondheidsgegeven. De rechtbank wijst er op dat de wettelijke definitie van dat begrip ruim is. Gezondheidsgegevens mogen niet door de werkgever worden verwerkt, tenzij zich een wettelijke uitzonderingsgrond voordoet. De werkgever wijst op toestemming van de werknemer als wettelijke uitzonderingsgrond, maar de rechtbank stemt daar niet mee in. Van toestemming kan slechts sprake zijn als de toestemming in volle vrijheid is gegeven, uitdrukkelijk is gegeven en is gegeven nadat de werknemer is ingelicht over het doel, de inhoud en de mogelijke consequenties van de verwerking van de gegevens. Dat de werknemer zijn mate van beschikbaarheid doorgeeft, betekent niet ook dat de werknemer deze toestemming geeft. Tenslotte wijst de rechtbank er op dat in de Arbeidsomstandighedenwet waarborgen zijn opgenomen om werknemers te beschermen tegen de risico’s die gepaard gaan met de omgang van privacygevoelige gezondheidsgegevens, bijvoorbeeld door te eisen dat de werkgever zich bij de begeleiding van zieke werknemers laat bijstaan door een bedrijfsarts. Daardoor moet worden voorkomen dat de werknemer ongeoorloofde druk van zijn leidinggevende voelt om ondanks de ziekmelding te komen werken of zelfs om van een ziekmelding af te zien. Daarom mag de werkgever de beoordeling van de inzetbaarheid van de werknemer niet zelf doen.

De wettelijke regels ter zake van de verwerking van medische persoonsgegevens zijn streng. Er mag veel niet en werkgevers zijn zich daar niet altijd voldoende van bewust.