Transitievergoeding bij in dienst nemen van werknemer van failliet bedrijf

Het recht op en de hoogte van de transitievergoeding van een werknemer die eerder in dienst was van een werkgever die failliet gegaan was, moest worden berekend met inachtneming van de dienstjaren bij die failliete werkgever, ook al was de werknemer in dienst geweest van een andere vennootschap dan degene waarvan de werkgever de onderneming na faillissement had overgenomen.

Na het faillissement van een onderneming die diverse winkelketens exploiteerde, wordt een regiomanager voor de duur van twee maanden in dienst genomen van een werkgever die met één van de winkelketens na het faillissement een doorstart maakt. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van twee maanden. Als de arbeidsovereenkomst na die twee maanden niet wordt voortgezet, claimt de werknemer betaling van de transitievergoeding. De werknemer stelt daarbij dat de dienstjaren bij de gefailleerde onderneming meetellen voor het berekenen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. De werkgever is van mening dat geen recht op transitievergoeding bestaat omdat de werknemer maar twee maanden in dienst is geweest. De dienstjaren bij de gefailleerde onderneming tellen volgens de werkgever niet mee omdat de werknemer in dienst was bij een andere vennootschap (namelijk een eveneens gefailleerde zustermaatschappij) dan de vennootschap waarvan de werkgever de onderneming na het faillissement heeft overgenomen.
De werknemer wendt zich vervolgens met succes tot de kantonrechter met een vordering tot betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter overweegt dat de vraag of de werkgever een opvolgend werkgever is in die zin dat voor de berekening van het recht op transitievergoeding ook de dienstjaren bij de oude werkgever meetellen, volgens de wetsgeschiedenis afhangt van de vraag of de aanleiding voor de overgang van de ene werkgever naar de andere bij de werkgever is gelegen. Dat is met name niet het geval als de werknemer vrijwillig besluit om de arbeidsovereenkomst bij de ene werkgever op te zeggen en bij de andere werkgever in dienst te treden in een geval waarin ook geen sprake is van overgang van werkzaamheden. De kantonrechter overweegt dat de aanleiding voor de overgang van de werknemer in dit geval bij de werkgever lag. De werknemer was voor het faillissement feitelijk in dienst van de moedermaatschappij, die de managers aanstuurde. De werknemer was in het verleden ook in dienst geweest van de vennootschap waarvan de werkgever de onderneming had overgenomen maar was later overgeplaatst naar een zustermaatschappij, zonder dat dit verder consequenties had voor zijn arbeidsvoorwaarden. De werkgever had in het kader van de doorstart van de onderneming 250 ex-werknemers van de gefailleerde onderneming gebeld met de vraag of zij tijdelijk bij de werkgever wilden werken. In dat kader was ook de werknemer in dienst gekomen. Daarmee lag de aanleiding voor de overgang bij de werkgever, was de regeling inzake het opvolgend werkgeverschap van toepassing en moesten het recht op en de hoogte van de transitievergoeding berekend worden met inachtneming van de dienstjaren van de vorige werkgever, ook al was dat niet de werkgever waarvan de onderneming was overgenomen.

De regeling van opvolgend werkgeverschap was oorspronkelijk opgenomen in de “ketenregeling” waarbij het gaat om de vraag wanneer een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geacht wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vormen. De werking van deze regeling van opvolgend werkgeverschap is bij de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 uitgebreid. Bovendien is deze daarbij ook gaan gelden voor de nieuwe regeling van de transitievergoeding. Anders dan de wettelijke regeling van de gevolgen van de overgang van een onderneming, geldt de regeling ter zake van het opvolgend werkgeverschap ook bij een faillissement. Ook na een faillissement past daarom grote voorzichtigheid bij het in dienst nemen van werknemers van de gefailleerde onderneming en (naar uit de beschikking van de kantonrechter blijkt) zelfs van werknemers van ondernemingen die gelieerd waren aan de gefailleerde onderneming.