Twee dagen gewerkt maar geen arbeidsovereenkomst

Omdat geen sprake was van overeenstemming over de duur van de arbeidsovereenkomst, was een arbeidskracht die zijn werkzaamheden had aangevangen voordat de aan hem voorgelegde schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend was, niet werkzaam op basis van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst.

Bij een transportbedrijf had een kandidaat gesolliciteerd voor de functie van chauffeur. Op vrijdag 18 oktober 2019 vindt een sollicitatiegesprek plaats. Aansluitend stuurt het transportbedrijf een e-mailbericht, waarin is vermeld dat een contract wordt aangeboden op basis van een met name genoemde loonschaal, met daarnaast € 70 koffiegeld en reiskostenvergoeding. Verder is vermeld dat het contract een maand proeftijd zal omvatten en dat de start van de samenwerking op maandag 21 oktober 2019 om 12:00 uur zal zijn. De chauffeur vangt zijn werkzaamheden op dat tijdstip ook daadwerkelijk aan, maar nog zonder dat een contract getekend is. Het contract lag wel klaar, maar van ondertekening komt het op dat moment niet omdat de chauffeur zijn werkzaamheden direct aanvangt. Op dinsdag 22 oktober 2019 ontvangt de chauffeur in de loop van de dag een schriftelijk arbeidscontract. Daarin is vermeld dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van zeven maanden met een maand proeftijd en dat op de arbeidsovereenkomst geen CAO van toepassing is. In de nacht van dinsdag 22 op woensdag 23 oktober 2019 stuurt de chauffeur aan het transportbedrijf een e-mailbericht met de mededeling dat hij de arbeidsovereenkomst niet zal tekenen, omdat hij het er niet mee eens is dat de CAO voor het beroepsgoederenvervoer niet van toepassing is. De chauffeur stelt dat hij daardoor verblijfkostenvergoeding en drie vakantiedagen misloopt. Verder zou het salaris bij toepassing van de CAO iets hoger zijn. De chauffeur spreekt over een wurgcontract dat hem op voorhand al zijn rechten ontneemt.
In de ochtend van woensdag 23 oktober 2019 vindt een gesprek tussen het transportbedrijf en de chauffeur plaats. De chauffeur stelt daarin dat de proeftijd in het arbeidscontract niet rechtsgeldig is, omdat het overeenkomen van een proeftijdbeding moet plaatsvinden voordat het dienstverband aanvangt. Uiteindelijk geeft het transportbedrijf aan dat het van de diensten van de chauffeur verder geen gebruik wil maken. De chauffeur deelt daarop mede dat hij zich beschikbaar houdt om te werken en stuurt nog een e-mailbericht waarin hij stelt dat sprake is van een dienstverband zonder proeftijd. Later die week stuurt de chauffeur nog een in beledigende bewoordingen gesteld e-mailbericht aan het transportbedrijf, waarin hij het transportbedrijf beschuldigt van malversaties en waarin hij mededeelt dat de vakbonden na overleg met hem onderzoek zullen gaan doen naar het niet naleven van de CAO. De chauffeur stelt ook te overwegen bij het Openbaar Ministerie aangifte te zullen doen van het bewust niet naleven van de CAO, wat volgens de chauffeur een misdrijf oplevert.
De kantonrechter wijst een vordering van de chauffeur tot wedertewerkstelling en loonbetaling af, evenals een subsidiaire vordering waarbij de chauffeur een vergoeding vordert wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en een billijke vergoeding. Als de chauffeur hoger beroep instelt, moet het gerechtshof oordelen over de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en zo ja, of daarbij dan een geldige proeftijd is overeengekomen.
Het gerechtshof stelt voorop dat de chauffeur een aantal wezenlijke onderdelen van de hem ter hand gestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst, zoals de proeftijd en het niet toepasselijk zijn van de CAO, niet heeft geaccepteerd. Daaruit leidt het gerechtshof af dat in elk geval op basis van de schriftelijke arbeidsovereenkomst geen overeenstemming tussen partijen is bereikt. De vraag of mondelinge overeenstemming is bereikt over de wezenlijke onderdelen van de arbeidsovereenkomst, zoals de functie, het loon, de aanvangsdatum en de duur van de overeenkomst, beantwoordt het gerechtshof aan de hand van de vraag of sprake is van aanbod en aanvaarding. Het gerechtshof concludeert dan dat de duur van de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd) tijdens het gesprek op vrijdag 18 oktober 2019 niet ter sprake is gekomen. Het aanbod van het transportbedrijf dat was opgenomen in het schriftelijke contract, is door de chauffeur niet aanvaard en later zelfs expliciet verworpen. Volgens het gerechtshof betekent dat dat geen arbeidsovereenkomst is ontstaan. Die arbeidsovereenkomst is volgens het hof ook niet ontstaan als gevolg van het feit dat de chauffeur twee dagen heeft gewerkt, omdat over de basis waarop dat gebeurde geen overeenstemming is bereikt. Aangezien geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, is deze ook niet opgezegd. Omdat de vorderingen van de chauffeur waren gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en (voor wat betreft het subsidiaire deel van de vorderingen) op de opzegging daarvan, verwerpt ook het gerechtshof de vorderingen van de chauffeur.

Het gerechtshof gaat in zijn beschikking niet in op het arrest dat de Hoge Raad op 6 november 2020 heeft gewezen ten aanzien van de vraag welke rol de bedoeling van partijen speelt bij de vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet is of niet. Vast staat dat het gerechtshof deze beschikking wel gekend heeft. Eén van de raadsheren die het arrest heeft gewezen, is behalve raadsheer ook hoogleraar arbeidsrecht en had voorafgaand aan de datum waarop de beschikking is gewezen een annotatie geschreven over het arrest van de Hoge Raad.
Volgens het arrest van de Hoge Raad moet de rechter eerst op basis van hetgeen partijen van elkaar mochten verwachten de inhoud van de overeenkomst vaststellen, waarna (zonder met de bedoeling van partijen rekening te houden) moet worden bepaald of de overeenkomst met de aldus vastgestelde inhoud al dan niet de kenmerken van een arbeidsovereenkomst heeft. Het Hof concludeert dat geen sprake is van aanvaarding van een aanbod en dat dus geen overeenkomst tot stand is gekomen. Daarmee komt het gerechtshof ook niet toe aan het vaststellen van de inhoud van de overeenkomst en al helemaal niet aan de vraag of dit een arbeidsovereenkomst is of niet.
Het transportbedrijf komt met de beschikking van het gerechtshof goed weg. De vraag is echter of het gerechtshof terecht de duur van de overeenkomst heeft beschouwd als een wezenlijk onderdeel van de arbeidsovereenkomst, in die zin dat zonder overeenstemming daarover geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Immers: per definitie is het zo dat sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, als geen bepaalde tijd is afgesproken. Zo bezien was geen expliciete overeenstemming over de duur van de overeenkomst nodig.
Werkgevers doen er hoe dan ook verstandig aan om te vermijden dat werknemers hun werkzaamheden aanvangen, voordat een aan hen toegezonden schriftelijke arbeidsovereenkomst is getekend. Ondanks de beschikking van het gerechtshof blijft het gevaar dreigen dat door het aanvangen van de werkzaamheden feitelijk sprake is van een (mondelinge) arbeidsovereenkomst. Van een proeftijdbeding en van een concurrentiebeding kan dan geen sprake zijn, omdat de wet eist dat deze schriftelijk worden aangegaan.