Uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt niet bij arbeidsongeschiktheid van uitzendwerknemer

De CAO-bepaling die stelt dat de als uitzendovereenkomst aan te merken arbeidsovereenkomst tussen een uitzendbureau en een uitzendkracht, in geval van arbeidsongeschiktheid eindigt als in die uitzendovereenkomst het zogenaamde “uitzendbeding” (inhoudend dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht aan de inlener op verzoek van de inlener eindigt) is opgenomen, is in strijd met het wettelijke opzegverbod tijdens ziekte, voor zover die bepaling inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ook in geval van arbeidsongeschiktheid van rechtswege eindigt.

Een werknemer was sinds 12 mei 2014 via een uitzendbureau werkzaam als uitzendkracht bij een bedrijf dat papieren drinkbekers maakt. Als zodanig bediende hij een machine die de papieren bekertjes produceert. Op 24 maart 2016 overkomt hem een arbeidsongeval, waarbij twee vingers van zijn rechterhand zijn geamputeerd.
Tussen het uitzendbureau en de werknemer zijn twee aansluitende arbeidsovereenkomsten gesloten die zijn gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten fase 1 en fase 2 van de CAO voor Uitzendkrachten (NBBU). Deze beide fases duren samen maximaal 78 weken. In deze fases omvat de uitzendovereenkomst volgens de CAO het uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Dat uitzendbeding houdt in dat de arbeidsovereenkomst eindigt als de inlener de werknemer niet langer wil inlenen, maar ook als de arbeidskracht de overeengekomen werkzaamheden niet langer wil of kan verrichten, bijvoorbeeld wegens arbeidsongeschiktheid. Het uitzendbureau was eigenrisicodrager en had de werknemer vanaf 15 mei 2016 gere-integreerd in aangepaste werkzaamheden.
Bij de kantonrechter verzoekt de werknemer toelating tot passende werkzaamheden en betaling van Ziektewetuitkering en niet uitbetaald loon, dan wel betaling van transitievergoeding en billijke vergoeding. Hij stelt daartoe dat de uitzendovereenkomst is aangegaan in fase drie (waarin zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in vier jaar kunnen worden gesloten) en dat de overeenkomst niet op rechtsgeldige wijze is geëindigd en dus nog doorloopt. Het uitzendbureau beroept zich er op dat de uitzendovereenkomst door het arbeidsongeval op grond van het uitzendbeding is geëindigd. De kantonrechter wijst de vorderingen van de werknemer af. Volgens de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst geëindigd door het uitzendbeding en is de vraag welke status de werknemer had toen hij re-integratiewerkzaamheden ging verrichten. Volgens de kantonrechter werden die werkzaamheden niet verricht op grond van een herleefde of nieuwe uitzendovereenkomst, maar op grond van een bestuursrechtelijke verhouding, als gevolg van de uit de Ziektewet voortvloeiende verplichting van de werkgever om als eigenrisicodrager passende arbeid aan te bieden en de uit de Ziektewet voortvloeiende verplichting van de werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie.
In hoger beroep komt het gerechtshof tot een ander oordeel. Volgens het gerechtshof is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd door de werking van het uitzendbeding. Het hof wijst er daarbij op dat tot 1 juli 2015 bij CAO kon worden afgeweken van de wettelijke regeling van het opzegverbod tijdens ziekte, maar dat die uitzondering bij de invoering van de Wet werk en zekerheid is vervallen. De CAO-bepaling die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst bij arbeidsongeschiktheid eindigt, is daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met de wet. De werknemer had daarom recht op loondoorbetaling. Het uitzendbureau had nog gesteld dat later nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (fase 3) was gesloten, maar de werknemer had dat betwist en het uitzendbureau was volgens het hof er, ondanks getuigenverhoor, niet in geslaagd om dat te bewijzen. Daarom moest er volgens het hof van uit worden gegaan dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Tegen de beschikking van het gerechtshof staat natuurlijk nog cassatieberoep open bij de Hoge Raad, maar de vraag is dan eerst welk argument zou moeten worden aangevoerd dat met zich meebrengt dat de beschikking van het gerechtshof onjuist is. Wellicht zou kunnen worden gesteld dat van opzegging geen sprake is als de uitzendovereenkomst eindigt door de werking van het uitzendbeding, omdat de wet bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de inlener op verzoek van de inlener eindigt. De vraag is dan echter wel of bij arbeidsongeschiktheid kan worden gesproken van een beëindiging van de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener.
Als uitgegaan wordt van de juistheid van de beschikking van het gerechtshof, dan heeft dit nogal wat consequenties voor uitzendbureaus. Uitzendwerknemers die in de eerste anderhalf jaar ziek worden krijgen nu meestal geen loon tijdens ziekte maar een Ziektewetuitkering. Dat verandert als zij niet meer op grond van het uitzendbeding automatisch uit dienst gaan als zij ziek worden. De vraag is echter of dat wel zo nadelig is. Veel uitzendbureaus zijn eigenrisicodrager voor de Ziektewet, omdat de premiecomponent ZW-lasten van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas die zij bij toekenning van een Ziektewetuitkering aan ex-werknemers moeten betalen als zij geen eigenrisicodrager zijn, vaak heel hoog wordt vastgesteld. Doorgaans is het ziekteverzuim onder deze uitzendkrachten hoog. De verhoging van de gedifferentieerde premie is vaak veel hoger dan het bedrag van de Ziektewetuitkering. Juist voor werkgevers in de uitzendsector geldt een hogere maximumpremie (in 2020: 10,02% terwijl voor andere werkgevers een maximumpremie van 2,08% geldt). Per 1 januari 2020 is ook de mogelijkheid voor uitzendwerkgevers om buiten de uitzendsector te worden ingedeeld als zij tenminste de helft van het loon van de uitzendwerknemers betalen aan werknemers in één bepaalde andere sector, vervallen. Als eigenrisicodrager daarentegen maakt het in financiële zin goed beschouwd niet zo veel verschil of de arbeidsovereenkomst eindigt of niet. In het ene geval moet (in beginsel) 70% loon worden betaald en in het andere geval 70% Ziektewetuitkering. De re-integratieverplichting is in beide gevallen gelijk. Maar de juridische vormgeving is natuurlijk wel anders en dat kan ook andere consequenties hebben, bijvoorbeeld voor de betaling van de transitievergoeding. En als we afgaan op de brief van de regering van 17 maart 2020 geldt de tegemoetkoming in de loonkosten van de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor werkbehoud wel voor loon van uitzendkrachten maar niet voor de Ziektewetuitkering van ex-werknemers.
Voor de werknemer in kwestie lijkt een cassatieberoep bij de Hoge Raad overigens niet erg bedreigend, aangezien op de datum waarop hij arbeidsongeschikt werd sowieso de maximale periode van anderhalf jaar, waarin het uitzendbeding kan worden overeengekomen, was verstreken.
Door de beslissing van het hof dat de arbeidsovereenkomst niet door de werking van het uitzendbeding is geëindigd, wordt geen antwoord gegeven op een interessante vraag die de kantonrechter zichzelf wel gesteld heeft, namelijk: wat is de status van een ex-werknemer die op grond van de re-integratieverplichtingen die voor een eigenrisicodrager uit de Ziektewet voortvloeien passend werk bij zijn ex-werkgever verricht? Als deze verhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst (omdat sprake is van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, een verplichting tot loonbetaling en een gezagsverhouding) dan kan soms tegen de wil van de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. De kantonrechter gaat uit van een bestuursrechtelijke verhouding die voortvloeit uit de Ziektewet. Dat is een interessante stelling, maar de vraag is of dat wel klopt. De wet bepaalt dat de eigenrisicodrager re-integratie-inspanningen verricht “alsof de werknemer tot de eigenrisicodrager in dienstbetrekking zou staan” maar ook dat “de eigenrisicodrager daarbij in de plaats treedt van het UWV”. Een richtinggevende rechterlijke uitspraak over de uitleg van deze bepalingen zou welkom zijn geweest.