Werkgever hoeft geen tweede keer loon tijdens ziekte door te betalen

Als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij zijn eigen werknemer aangepaste werkzaamheden gaat verrichten en vervolgens opnieuw arbeidsongeschikt uitvalt, hoeft de werkgever geen tweede periode van (maximaal) 104 weken het loon tijdens ziekte te betalen. Tot deze principiële beslissing kwam de Hoge Raad in een arrest, waarmee een einde wordt gemaakt aan verdeeldheid die op dit punt bestond tussen lagere rechters.



Wat was er aan de hand?

De Hoge Raad moest beslissen over het recht op loondoorbetaling van een werknemer die sinds 1 januari 1996 in dienst was en wiens werk bestond uit 20% sloopwerk en 80% timmerwerk. Op 22 juni 1998 werd de werknemer voor dat werk arbeidsongeschikt door ziekte. In maart 1999 hervatte hij zijn werk door het verrichten van andere werkzaamheden, die voor hem, gelet op zijn arbeidsongeschiktheid, passend geacht werden. Op 21 juni 1999 werd aan de werknemer een WAO-uitkering toegekend, welke WAO-uitkering werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. Voor zijn eigen werk werd de werknemer toen arbeidsongeschikt geacht. Na verloop van tijd nemen de klachten van de werknemer toe, hetgeen er toe leidt dat hij vanaf medio 2002 halve dagen gaat werken. Op 29 april 2003 komen werkgever en werknemer schriftelijk met elkaar overeen dat de werknemer vier uur per dag bouwkundige werkzaamheden zal verrichten en vier uur per dag werkzaamheden in het magazijn, met dien verstande dat de werknemer mag worden verwacht dat hij incidenteel, ongeveer 15 keer per jaar, volledige dagen bouwkundige werkzaamheden zal verrichten. Op 13 mei 2009 valt de werknemer volledig uit voor zijn werk. Vanaf 26 mei 2009 stopt de werkgever met de doorbetaling van het loon, er van uitgaande dat na de maximale periode waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen na de eerste uitval op 22 juni 1998 is verstreken. Daarop stelt de werknemer in kort geding een loonvordering in, die door de kantonrechter wordt toegewezen, maar door het gerechtshof in hoger beroep wordt afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat de passende werkzaamheden van de werknemer inmiddels waren gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid, voor welke arbeid de werknemer bij een nieuwe uitval wegens arbeidsongeschiktheid een nieuw recht op loon tijdens ziekte kon opbouwen. Het gerechtshof daarentegen had geoordeeld dat de werkgever en de werknemer niet expliciet waren overeengekomen dat de passende arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden en dat onvoldoende vast stond dat de werknemer daarop mocht vertrouwen, omdat de arbeid van de werknemer vanaf 2003 steeds verder moest worden aangepast om deelname van de werknemer aan het arbeidsproces mogelijk te houden.



Hoe kwam de Hoge Raad tot zijn beslissing?

In cassatie bij de Hoge Raad had de werknemer aangevoerd dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever beoogde gevolg kan hebben dat een werknemer die bijna tien jaar functio-neert in aangepaste arbeid en vervolgens arbeidsongeschikt raakt, geen recht op loon zou hebben, terwijl hij ook geen recht op enige sociale zekerheidsuitkering heeft. Daarbij werd er op gewezen dat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid om zo te voorkomen dat een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat.

De Hoge Raad stelt echter dat het stelsel van de wet inhoudt dat een werkgever aan een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer 104 weken lang loon tijdens ziekte moet doorbetalen en dat hij in die periode re-integratie van de werknemer moet bevorderen. Volgens de Hoge Raad brengt dit stelsel met zich mee dat de werkgever niet opnieuw het loon tijdens ziekte behoeft te betalen, indien de werknemer door de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten en na de 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt. Volgens de Hoge Raad zou dat betekenen dat de samenhang en het evenwicht tussen de verplichtingen van de werkgever tot loondoorbetaling en re-integratie zou worden verstoord. De Hoge Raad erkent daarbij uitdrukkelijk dat dit stelsel voor de werknemer ongunstig kan uitpakken, maar wijst er op dat dit probleem door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is onderkend, zonder dat er een wettelijke regeling of een collectieve afspraak tussen werkgevers en werknemers is gekomen die in een oplossing voor dit probleem voorziet.

Given the general terms that the Supreme Court uses in this case, we assume that the discussion about if and when a partially incapacitated worker who, after 104 weeks drops out from adjusted employment, is entitled to a new period of wage payment during sickness, has stopped here. As long as the employer makes it clear that the adjusted work the worker starts or continues carrying out at any time is suitable work and that the originally performed work remains the contracted work, this will not create a new obligation for continued payment for the employer in case of another drop-out by illness. An employer, therefore, does well to clearly agree on this and, while time goes by, to continue stressing this.

Currently the problems therefore have been pushed to the employee in an unashamed way. In case of a new drop-out because of illness he is not entitled to payment and he will only be entitlement to a WAO (Disablement Insurance Act ) or WIA (Work and Income according to Labour Capacity Act) benefit when the cause of the new drop-out is the same as the one that made the employee incapacitated for his original work at the end of the waiting period for WAO or WIA, which also includes that for the WAO the benefit is not provided until after four weeks. In sentences of 28th July 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BN2796 and BN2809), the Central Appeals Court earlier determined that the partially incapacitated employee who for some other reason drops out for adjusted employment after 104 weeks is not entitled to statutory sick pay simply because legislation has not covered this situation. The sad part of the situation is that the partially incapacitated employee who does not carry out suitable work does have this right.

Both the Supreme Court and the Central Appeals Court thus point the legislature out to the culprit for the income gap provision for the partially incapacitated worker. During the development of the WIA, the Government did agree with employers' and employees' organizations that the social partners would provide income provision for less than 35% incapacitated employees who, because of this, would not receive WIA, but the government then stayed idle when such a collective agreement was never realized. Also in the establishment of the “Wet Verbetering Poortwachter” (Eligibility for Permanent Invalidity Benefit (Restrictions) Act) one failed to settle the issue properly. When, in the Senate, this was addressed, the government confined to pointing out that it was obvious that an employer would voluntarily offer the employee a new contract (and thus would enable a new period of continued payment of wages during illness) as soon as an employee would be permanently incapacitated for his own work. In any case collective agreements, however, can not serve the interests of employees who (at some point) are not covered by a collective labour agreement. The somewhat naive assumption of the Government in the Senate ignores or denies that, in any case, there would remain a problem for the partially incapacitated employees who have gave up, but who are not perma-nently incapacitated for their own work. The government, therefore, will have to come up with new measures, preferably retroactively. Such measures may imply that employers would still have to pay wages, but (leaving aside if this is to be desired) they would give the employer the wrong incentive to not reintegrate partially incapacitated employees. Much more obvious it would be if employees would still be granted entitlement to Sickness Benefit Act, WAO or WIA benefits.