Zieke werknemer kan niet buiten overgang van onderneming worden gehouden

De werkgever die een onderneming had overgenomen moest ook loon betalen aan een werk-nemer die door ziekte arbeidsongeschikt was en van wie was afgesproken dat hij bij de oude werkgever zou achterblijven. Wel was de oude werkgever volgens de kantonrechter degene die loon moest betalen tijdens de extra periode van 52 weken die ontstond doordat het UWV na de overgang van de onderneming een loonsanctie aan de werkgever oplegde wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen.



Wat was er aan de hand?

Tot die uitspraak kwam de kantonrechter in Breda in het geval van een chauffeur die op 27 augustus 2009 ziek was uitgevallen voor zijn werk. Zijn werkgever verkocht op 17 december 2010 per 1 januari 2011 een deel de activiteiten van de vestiging waar de werknemer werk-zaam was, inclusief het klantenbestand en het personeelsbestand. Het betrof het transport van koekjes en overige distributie. Het transport van bedden was aan een andere onderneming verkocht. De nieuwe werkgever ontving bij de verkoop een vergoeding van € 100.000 van de oude werkgever ter zake van “badwill”. Ten aanzien van de betreffende chauffeur en twee andere collega’s waren de oude en nieuwe werkgever overeengekomen dat hij pas mee over zou gaan zodra hij 100% arbeidsongeschikt was. Halverwege periode 4 van 2011 stopt de oude werkgever met het betalen van loon, waarop de chauffeur in kort geding van zowel de oude als de nieuwe werkgever loondoorbetaling vordert, stellend dat sprake is van de overgang van een onderneming waardoor hij van rechtswege in dienst is gekomen van de nieuwe werkgever.



Hoe kwam de kantonrechter tot zijn beslissing?

De kantonrechter geeft aan twijfels te hebben of wel sprake is van de overgang van een onderneming (waarschijnlijk omdat de onderneming in tweeën wordt gesplitst, zodat de vraag is of de onderneming bij de overgang zijn identiteit behoudt), maar stelt op grond van de stellingen van partijen er van uit te moeten gaan dat wel sprake is van de overgang van een onderneming. Dan komt de werknemer volgens de kantonrechter inderdaad van rechtswege bij de nieuwe werkgever in dienst en moet die het loon tijdens ziekte betalen. De band tussen de werknemer en de onderneming was ten tijde van de overgang volgens de kantonrechter niet zo ver verbroken dat dit anders zou zijn. Niet was gebleken dat de werknemer in het geheel niet meer zou kunnen terugkeren in de onderneming. Dat de werknemer er zelf mee zou hebben ingestemd dat hij niet mee zou overgaan naar de nieuwe werkgever, omdat de vakbond de gemaakte afspraken zou hebben goedgekeurd en omdat de werknemer niet geprotesteerd zou hebben tegen de loonbetaling die hij bleef ontvangen van de oude werkgever, was voor de kantonrechter onvoldoende aannemelijk. Volgens de kantonrechter zou dat ook betekend hebben dat zijn arbeidsovereenkomst met de oude werkgever eindigt. Gelet op dit gevolg zou van de toestemming van de werknemer met de gemaakte afspraak op duidelijke en ondubbelzinnige wijze moeten blijken, hetgeen niet het geval was. In plaats daarvan is de werknemer door de oude werkgever en/of de vakbond voor een voldongen feit geplaatst. Omdat de loonsanctie pas na de overgang van de onderneming was opgelegd aan de oude werkgever, was die verplichting volgens de kantonrechter niet mee overgegaan en moest de oude werkgever dat deel van het loon betalen.

Dat een werknemer niet uitgezonderd kan worden van de overgang van werknemers bij de overgang van een onderneming, is op zichzelf niet zo’n verrassende beslissing, maar wellicht is het toch een belangrijke waarschuwing voor de praktijk waarin dit soort afspraken wel blijken te worden gemaakt. De veronderstelling van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer, indien hij er voor gekozen zou hebben niet mee over te gaan, van rechtswege zou zijn geëindigd is in de praktijk overigens omstreden. De beslissing dat de verplichting tot loondoorbetaling gedurende een extra periode van 52 weken op de oude werkgever rust omdat de loonsanctie na de overgang van de onderneming aan de oude werkgever is opgelegd, is naar onze mening eveneens zeer betwistbaar. Veeleer is het naar onze mening zo dat de loondoorbetaling tijdens ziekte een ondeelbare verplichting van de werkgever is, die bij een overgang van de onderneming mee overgaat naar de nieuwe werkgever, waarbij dan wellicht later pas blijkt dat die verplichting met een periode van 52 weken is verlengd.