Geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaan bij nieuwe uitval wegens ziekte

Was de passende arbeid die de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkneemster verrichtte stilzwijgend de bedongen arbeid van de werkneemster geworden? En was daardoor bij de nieuwe uitval wegens ziekte een nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaan, zodat het UWV met het oog daarop de aanvraag van een WW uitkering van de werkneemster kon weigeren? 

Wat was er aan de hand?
Daarover moest de Centrale Raad van Beroep beslissen in het geval van een peuterspeelzaalleidster die normaliter 30,4 uur per week werkte en op 5 juni 2003 ziek was uitgevallen. Met ingang van 1 januari 2004 was de werkneemster haar werk gaan hervatten in aangepaste werkzaamheden met een geleidelijke opbouw tot 15,2 uur per week. Met ingang van 3 juni 2004 had het UWV een WAO-uitkering toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35-45%. Eveneens met ingang van 3 juni 2004 had het UWV een WW-uitkering toegekend ter aanvulling van de WAO-uitkering. Op 12 januari 2006 was de werkneemster opnieuw uitgevallen voor de passende werkzaamheden die zij gedurende 15,2 uur per week verrichtte. Als de werkneemster een WW-uitkering aanvraagt omdat zij haar uren en het recht op doorbetaling van loon tijdens die uren is verloren, stelt het UWV dat de werkneemster nog recht heeft op loon omdat de passende arbeid stilzwijgend is gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid, hetgeen tot gevolg zou hebben dat bij de uitval wegens ziekte opnieuw recht op loondoorbetaling zou zijn ontstaan. Vanwege dat recht op loondoorbetaling weigert het UWV de WW-uitkering. Het UWV wijst daarbij op de rechtspraak van gerechtshoven waaruit naar voren komt dat ook bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de arbeidsovereenkomst op grond van feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat bij een werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat passende arbeid tot nieuwe bedongen arbeid is verworden. Volgens het UWV kan daarvan sprake zijn als de werknemer geen uitzicht meer had op herstel, als geen discussie meer bestond over de aard en omvang van het werk en als de werknemer de passende arbeid langere tijd had verricht.

Hoe besloot de Centrale Raad van Beroep?
De Centrale Raad van Beroep oordeelt echter dat voor de werkneemster op en na 12 januari 2006 geen nieuw recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan. Het UWV heeft niet met medische gegevens onderbouwd dat herstel van de werkneemster na de start van de passende arbeid niet meer te verwachten viel, terwijl de werkneemster naderhand nog een operatie heeft ondergaan die gericht was op verbetering van de belastbaarheid. Ook is de Centrale Raad van Beroep van mening dat geen sprake was van een stabiele medische situatie. De werkneemster werkte 15,2 uur per week in een aangepaste functie, maar heeft steeds aangegeven medisch in staat te zijn om 30,4 uur per week te werken en heeft die ruimere beschikbaarheid ook steeds aan de werkgever kenbaar gemaakt. In die situatie kan niet de conclusie worden getrokken dat de passende arbeid die de werkneemster verrichtte stilzwijgend de bedongen arbeid is geworden. De werkneemster had dus geen recht op loon jegens de werkgever en de aanvraag voor de WW-uitkering kon op die grond dus niet worden afgewezen.

Centrale Raad van Beroep 16 januari 2013, www.rechtspraak.nl, LJN: BY8581

De vraag of passende arbeid stilzwijgend bedongen arbeid kan worden en zo ja onder welke omstandigheden, is van belang omdat de Hoge Raad in een arrest van 30 september 2011 heeft bepaald dat de werkgever, behoudens het geval waarin de werknemer eerst gedurende tenminste vier weken de bedongen arbeid in volle omvang heeft verricht, niet gehouden is om opnieuw gedurende een periode van 104 weken loon tijdens ziekte te betalen, indien de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer na een eerdere periode van loondoorbetaling tijdens ziekte van 104 weken passende arbeid is gaan verrichten en voor die passende arbeid ziek is uitgevallen. De enige manier waarop een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij uitval wegens ziekte in een dergelijk geval toch nog recht op loon kan verkrijgen, is wanneer de passende arbeid aangemerkt kan worden als nieuwe bedongen arbeid (eigenlijk dus als een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen voor nieuw werk). Deze vraag is ter beoordeling aan de burgerlijke rechter, maar lag in dit geval indirect ook ter beoordeling voor aan de Centrale Raad van Beroep, aangezien de weigering van de WW-uitkering afhing van het recht op doorbetaling van loon. De Hoge Raad heeft zich nog niet over de vraag uitgelaten of en wanneer passende arbeid stilzwijgend kan gaan gelden als nieuwe bedongen arbeid, maar de Centrale Raad van Beroep leidt uit de jurisprudentie van de (lagere) burgerlijke rechter af dat daarvoor vereist is: een medische onderbouwing van de stelling dat volledig herstel niet meer te verwachten is (1) en een stabiele medische situatie waardoor de aard en de omvang van het passende werk niet meer ter discussie staan (2). Ook moet de passende arbeid gedurende "niet te korte tijd” zijn verricht (3). Het wachten in deze is op een richtinggevend arrest van de Hoge Raad, maar bij gebreke daarvan is ook interessant hoe de Centrale Raad van Beroep de jurisprudentie van de burgerlijke rechter tot nu toe interpreteert. 

mr. J.P.M. (Joop) van Zijl.



mr. J.P.M. (Joop) van Zijl



Een reactie plaatsen


Naam: *
E-mailadres: *
Uw reactie:
Neem de code over: *


Reacties


Er zijn nog geen reacties.