Ernstig verwijtbaar gedrag van werknemer (nevenwerkzaamheden tijdens ziekte) of van werkgever (schending van re-integratieverplichtingen)?

Dat de arbeidsongeschikte werkneemster nevenwerkzaamheden tijdens ziekte heeft verricht komt niet vast te staan. Omdat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan is het de werkgever die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat de werkneemster recht heeft op een billijke vergoeding.

Bij een school werkt gedurende drie dagen per week een docente maatschappijleraar. Deze docente heeft daarnaast een eenmanszaak op het gebied van bedrijfsopleiding en training. In juni 2016 valt de docente ziek uit. In juli 2016 verhuist de docente met haar gezin naar een nieuwe woning, waar haar echtgenoot een bed & breakfast (B&B) gaat exploiteren. In het handelsregister wordt dan de activiteit “bed & breakfast” toegevoegd aan de activiteiten van de eenmanszaak. In september 2016 adviseert de bedrijfsarts om de docente te laten starten met re-integratie van huis uit, gedurende drie halve dagen per week. Dit advies wordt enkele malen herhaald, zonder dat de school daar echter gevolg aan geeft. De docente biedt een aantal malen aan bereid te zijn om het door de bedrijfsarts geadviseerde werk te verrichten. In mei 2017 stelt de school voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar de docente weigert dat onder verwijzing naar haar ziekte. In september 2017 schrijft de school dan een brief aan de docente waarin wordt gesteld dat uit recensies van de gasten van de B&B op internet is gebleken dat de docente tijdens ziekte werkt in de B&B en waarin wordt gesteld dat de docente een valse voorstelling geeft van haar arbeids(on)geschiktheid. Als de docente dit ontkent, dient de school bij de kantonrechter een verzoekschrift in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (wegens verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsverhouding) en wordt de loonbetaling stopgezet. Ondertussen wijst een ingezet expertiseonderzoek uit dat de docente arbeidsongeschikt is, maar dat er mogelijkheden zijn voor het verrichten van passende arbeid.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2018 omdat de arbeidsverhouding verstoord is. Daarin had de docente ook tijdens de zitting berust. De school had bepleit dat de docente zich ernstig verwijtbaar gedragen had en dus geen recht had op de transitievergoeding, maar daar gaat de kantonrechter niet in mee. De kantonrechter is met de docente van mening dat juist de school zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen door een valse grond voor ontslag aan te voeren met het doel een onwerkbare situatie te creëren. Daarom heeft de docente volgens de kantonrechter recht op de transitievergoeding én een billijke vergoeding, die bepaald wordt op € 30.000 bruto.
In hoger beroep voert de school aan dat de re-integratie stil heeft gelegen als gevolg van het sterfbed en overlijden van de vader van de docente, gevolgd door een weigering van de docente (op dat moment) om mee te werken aan een expertise-onderzoek, het voorstel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en de verhuizing van de docente, waardoor zij verder van de school ging wonen en niet in staat was op het werk te re-integreren. Uit de recensies van gasten op het internet blijkt volgens de school dat de docente zich wel degelijk tijdens haar arbeidsongeschiktheid actief heeft bezig gehouden met de renovatie en exploitatie van de B&B. Het gerechtshof ziet de zaak echter geheel anders. Het hof stelt vast dat de school van september 2016 tot mei 2017 nauwelijks iets aan de re-integratie van de docente heeft gedaan, ondanks de herhaalde adviezen van de bedrijfsarts en ondanks diverse e-mailbericht van de docente waarin zij zich beschikbaar heeft gehouden voor aangepast werk en om dat werk heeft gevraagd. Dat de docente medewerking aan het expertise-onderzoek heeft geweigerd, is volgens het hof niet komen vast te staan. Ook is door de school geen tweede spoortraject (gericht op passende arbeid bij een andere werkgever) opgestart. De school heeft daarmee zijn re-integratieverplichtingen ernstig veronachtzaamd. Dat de docente tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de B&B zodanig actief was dat zij die in feite samen met haar echtgenoot runde, is volgens het hof niet komen vast te staan. Mede gelet op het feit dat de docente maar part-time werkte, had de school volgens het hof niet een ontbindingsverzoek moeten indienen en de loonbetaling moeten staken, maar de docente moeten uitnodigen voor een gesprek. De school had bovendien ook een deskundigenoordeel aan het UWV kunnen vragen. Omdat de docente de school beter had moeten informeren over de inschrijving in het handelsregister en over de advertenties van de B&B op het internet, wordt de billijke vergoeding door het hof teruggebracht tot € 20.000 bruto.

Re-integratie van arbeidsongeschikte werknemers is al lastig genoeg en het wordt allemaal nog veel moeilijker als tussen de werkgever en de arbeidsongeschikte werknemer een arbeidsconflict bestaat. De neiging is dan groot om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na te streven teneinde op die manier de re-integratieverplichting te laten eindigen. Dat heeft sowieso geen zin als de werkgever eigenrisicodrager is voor de Ziektewet vanwege de re-integratieverplichting van de eigenrisicodrager. Maar de werknemer mag tijdens ziekte niet meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst op straffe van verlies van het recht op Ziektewetuitkering. En zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt moeten hoe dan ook re-integratie-inspanningen worden gedaan. Anders riskeert de werkgever niet alleen om langer het loon tijdens ziekte aan de werknemer te moeten doorbetalen (loonsanctie) maar ook om aan de werknemer een hogere ontslagvergoeding te moeten betalen.