Meer risico’s dan gedacht bij slapend houden van arbeidsovereenkomst met langdurig arbeidsongeschikte werknemer!

Langdurige arbeidsongeschiktheid

Een werknemer die langer dan 104 weken ziek is, heeft niet langer recht op loon tijdens ziekte[1]. Indien en zo lang er in de onderneming van de werkgever geen passend werk voor de arbeidsongeschikte werknemer is, is de werkgever ook niet (meer) verplicht om re-integratie-inspanningen te plegen[2]. Alleen als het UWV aan de werknemer een WGA-uitkering heeft toegekend en als de werkgever die WGA-uitkering als eigenrisicodrager zelf moet betalen, moet de werkgever nog proberen de werknemer te re-integreren in passende arbeid bij een andere werkgever[3]. Deze verplichting geldt dan echter ook na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Opzegging arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer eindigt na 104 weken niet. Om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is opzegging van de arbeidsovereenkomst vereist. De werkgever moet voor die arbeidsovereenkomst toestemming van het UWV[4] of van de werknemer[5] hebben. Het UWV verleent de ontslagvergunning als de werknemer als gevolg van ziekte niet in staat is om zijn eigen werk te doen, als er binnen de onderneming van de werkgever geen passende arbeid voor de werknemer is en als niet te verwachten valt dat de werknemer binnen 26 weken in zodanige mate zal herstellen dat hij dan wel in staat zou zijn om zijn eigen werk of passend werk te doen[6].

Omdat het dan de werkgever is die de arbeidsovereenkomst opzegt en omdat de werknemer ook steeds al tenminste 24 maanden in dienst is, is de werkgever bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer de transitievergoeding verschuldigd[7]. Daaraan doet niet af dat een "transitie” naar ander werk niet meer aan de orde is, bijvoorbeeld omdat aan de werknemer een IVA-uitkering is toegekend vanwege volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid. De transitievergoeding is namelijk niet alleen bedoeld om de transitie naar ander werk te ondersteunen, maar ook als vergoeding van de schade die het gevolg is van het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Deze transitievergoeding kan voor werknemers die lang in dienst zijn oplopen tot € 81.000 bruto, of tot een jaarsalaris als dat hoger is.

Slapend dienstverband

Werkgevers ervaren de verplichting tot betaling van de transitievergoeding in dit geval vaak als onrechtvaardig, omdat zij doorgaans het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid niet kunnen voorkomen en omdat eerder al gedurende 104 weken kosten zijn gemaakt wegens loondoorbetaling tijdens ziekte en re-integratie.  Om die reden gaan werkgevers in de praktijk vaak niet over tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Aangezien als regel geen loonbetalingsverplichting en geen re-integratieverplichting meer bestaat, leidt dat dan tot een inhoudsloze arbeidsovereenkomst: een "slapend dienstverband”. Het enige risico dat de werkgever loopt door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen is dat de werknemer in geval van herstel in de toekomst weer aanspraak kan maken op tewerkstelling in eigen of passende arbeid. Als de werknemer al 104 weken ziek is zonder dat daarna arbeidsmogelijkheden zijn ontstaan is dat risico in de praktijk meestal klein. Voor de werknemer is het niet opzeggen van de arbeidsovereenkomst natuurlijk nadelig. Immers: de transitievergoeding die de wetgever aan de werknemer had toebedacht, komt dat niet tot uitbetaling.

Compensatieregeling

Om dat probleem te ondervangen heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid van compensatie van de te betalen transitievergoeding door het UWV. Op 1 april 2020 treedt een wet[8] in werking die in deze compensatie voorziet. Werkgevers kunnen dan bij het UWV een aanvraag indienen voor het verkrijgen van compensatie van de betaalde transitievergoeding. Deze mogelijkheid van compensatie van de transitievergoeding werkt terug tot 1 juli 2015[9]. Dat is de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid, de wet waarmee de transitievergoeding in de wet is ingevoerd. Aanvragen die aldus met terugwerkende kracht worden gedaan, moeten vóór 1 oktober 2020 worden ingediend[10]. Het UWV beslist op gewone aanvragen binnen acht weken, maar op de aanvragen die met terugwerkende kracht worden gedaan binnen zes maanden[11].

Hoogte compensatie

Het bedrag dat het UWV aan de werkgever compenseert is het bedrag van de transitievergoeding dat verschuldigd was op het moment waarop het opzegverbod tijdens ziekte eindigde, derhalve twee jaar na de eerste dag van arbeidsongeschiktheid[12]. Het bedrag dat het UWV compenseert wordt dus berekend op basis van het aantal dienstjaren en de hoogte van het salaris van de werknemer van dat moment. Als de arbeidsovereenkomst eerst na die dag is beëindigd is, zal de transitievergoeding in beginsel verder zijn opgelopen doordat de werknemer meer dienstjaren heeft gekregen of doordat zijn salaris is verhoogd, bijvoorbeeld door een indexering op grond van de CAO. Dat hogere deel van de transitievergoeding wordt door het UWV dan niet gecompenseerd. 

Het bedrag van de compensatie is in elk geval niet hoger dan het bedrag van het loon dat de werkgever tijdens de eerste 104 weken van ziekte aan de werknemer heeft betaald[13]. De bedoeling van de wetgever is namelijk uitsluitend om de werkgever te compenseren voor het betalen van de transitievergoeding als de werkgever ook al loon tijdens ziekte heeft betaald.

Bezwaren tegen betaling van de transitievergoeding

Vanaf het moment waarop vast staat dat compensatie van de betaalde transitievergoeding door het UWV mogelijk is, spoort de regering werkgevers aan om de arbeidsovereenkomsten met langdurig arbeidsongeschikte werknemers op te zeggen en daarbij de transitievergoeding aan de werknemer te betalen. Werkgevers blijken in de praktijk echter vaak terughoudend met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en het uitbetalen van de transitievergoeding. Een belangrijke reden om dat niet te doen is het feit dat de transitievergoeding eerst volledig betaald moet zijn voordat de aanvraag voor compensatie kan worden ingediend[14]. Dat betekent dat de werkgever de transitievergoeding altijd moet voorfinancieren. Met name voor een onderneming met een krappe liquiditeitspositie kan dat een groot probleem zijn. Een andere reden om nog niet over te gaan tot betaling van de transitievergoeding is onduidelijkheid over de wijze van toepassing van de compensatieregeling. Er zijn vele complicaties denkbaar en het UWV heeft tot heden geen beleidsregels gepubliceerd waarin wordt aangegeven op welke wijze met deze complicaties wordt omgegaan. Werkgevers willen natuurlijk voorkomen dat zij de transitievergoeding al wel betaald hebben maar dat deze achteraf niet of niet volledig door het UWV gecompenseerd wordt.

Mogelijke bijzondere belangen van werknemers bij betaling van de transitievergoeding

Tegelijkertijd hebben werknemers vaak redenen om niet te willen wachten tot de werkgever mogelijk alsnog bereid is om tot betaling van de transitievergoeding over te gaan, omdat de termijn van voorfinanciering inmiddels korter is geworden of omdat inmiddels wel voldoende duidelijkheid over de toepassing van de compensatieregeling is ontstaan. Soms zijn werknemers terminaal ziek en willen zij voorkomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer, in welk geval geen transitievergoeding verschuldigd is. Soms is voor werknemers het moment nabij waarop zij de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken, in welk geval de arbeidsovereenkomst eveneens beëindigd kan worden zonder dat de werkgever transitievergoeding verschuldigd is. En voor werknemers die langer dan tien jaar in dienst zijn, speelt een rol dat de transitievergoeding waarop zij recht hebben lager is na de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020[15]. Dat kan soms tot een aanzienlijk lagere transitievergoeding leiden. Om nog recht te hebben op de transitievergoeding op grond van het "oude” recht, moet de werkgever de arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 opzeggen, vóór 1 januari 2020 toestemming aan het UWV vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst of vóór 1 januari 2020 een verzoekschrift bij de kantonrechter indienen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook voldoende is dat de werknemer vóór 1 januari 2020 schriftelijk instemt met de opzegging door de werkgever[16].

Verplichting van werkgever tot opzegging van de arbeidsovereenkomst?

Omdat werknemers aldus belang kunnen hebben bij een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst en de daaraan verbonden betaling van de transitievergoeding, zijn werknemers er in veel gevallen toe overgegaan om bij de rechter af te dwingen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, zodat de werkgever de transitievergoeding verschuldigd wordt. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zelf levert geen recht op transitievergoeding op, tenzij de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen[17]. Omdat ernstig verwijtbaar gedrag slechts in zeer uitzonderlijke gevallen wordt aangenomen, staat wel min of meer vast dat opzegging door de werknemer zelf geen transitievergoeding oplevert. De wet kent geen uitdrukkelijke verplichting van de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen, maar werknemers stellen doorgaans dat de verplichting tot opzegging van de arbeidsovereenkomst voortvloeit uit de verplichting van de werkgever om zich als goed werkgever te gedragen. Zij wijzen dan op hun grote belang bij betaling van de transitievergoeding en de mogelijkheid van de werkgever om de transitievergoeding bij het UWV gecompenseerd te krijgen. Werkgevers wijzen daartegenover onder meer op de noodzaak tot voorfinanciering van de transitievergoeding en op de onduidelijkheid over de exacte toepassing van de compensatieregeling.

Prejudiciële uitspraak Hoge Raad

Kantonrechters hebben tot nu toe verschillend geoordeeld over het al dan niet bestaan van een verplichting tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (en betaling van de transitievergoeding). De kantonrechter in Roermond heeft daarin aanleiding gezien om aan de Hoge Raad te vragen om in een zogenaamde "prejudiciële uitspraak” duidelijkheid te geven over deze vraag[18].  Inmiddels heeft de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad zich in haar conclusie (een soort onafhankelijk wetenschappelijk advies aan de Hoge Raad) op het standpunt gesteld dat op de werkgever in beginsel de verplichting rust om het slapende dienstverband te beëindigen[19]. Dat zou alleen anders zijn als de werkgever gerechtvaardigde belangen heeft om de arbeidsongeschikte werknemer in dienst te houden, bijvoorbeeld omdat er liquiditeitsproblemen zijn die daadwerkelijk in de weg staan aan het voorfinancieren van de transitievergoeding of omdat er nog reële uitzichten zijn op re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer. De Hoge Raad volgt echter lang niet altijd de conclusie van de Advocaat-Generaal. De uitspraak van de Hoge Raad werd al in oktober 2019 verwacht, maar is nog niet gedaan. Naar verluidt zou de uitspraak alsnog op vrijdag 8 november 2019 mogen worden verwacht.

De meeste zaken bij kantonrechters worden aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad. Maar als het belang van de werknemer vordert dat snel uitspraak wordt gedaan, wordt toch uitspraak gedaan. En met het naderen van de datum van 1 januari 2020, wanneer de hoogte van de transitievergoeding wijzigt, zullen werknemers met een dienstverband langer dan tien jaar een belang hebben om nog te worden ontslagen op een wijze waarbij de transitievergoeding volgens het oude recht verschuldigd is.

Uitstel van beslissing over beëindiging van de arbeidsovereenkomst

In deze omstandigheden hebben veel werkgevers er voor gekozen om de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de betaling van de transitievergoeding uit te stellen. Werkgevers zullen er daarbij veelal van zijn uitgegaan dat zij de arbeidsovereenkomst altijd nog wel kunnen beëindigen. In beginsel loopt de transitievergoeding dan wel verder op, maar werkgevers zullen hebben verondersteld dat de werknemer alsnog wel bereid zou zijn om mee te werken aan een overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van het deel van de transitievergoeding dat door het UWV gecompenseerd wordt. Omdat bij een beëindiging met wederzijds goedvinden geen transitievergoeding is verschuldigd, zou de werkgever dan alleen gehouden zijn om het deel van de transitievergoeding te betalen dat met de werknemer is overeengekomen. Dat de transitievergoeding (en dus ook het door het UWV te compenseren bedrag) na 1 januari 2020 lager zal zijn, zullen werkgevers daarbij gezien hebben als een risico voor de werknemer.

Dat laatste zou echter wel eens onjuist kunnen blijken te zijn. In de Wet arbeidsmarkt in balans is namelijk niet alleen een overgangsbepaling opgenomen ter zake van de transitievergoeding, maar ook een overgangsbepaling ter zake van de compensatie van de transitievergoeding[20]. Deze overgangsbepaling regelt dat de hoogte van de transitievergoeding op het tijdstip dat van belang is voor de berekening van de compensatie van de transitievergoeding wordt berekend op basis van het recht na invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (de lagere transitievergoeding dus), als de hoogte van de betaalde transitievergoeding ook op die basis is berekend.

Voorbeeld

De betreffende overgangsbepaling is lastig te lezen en de consequenties worden niet snel duidelijk, ook niet na lezing van de toelichting. Een voorbeeld kan duidelijk maken wat de consequenties van deze overgangsbepaling zouden zijn. Stel dat de relevante gegevens van de casus als volgt zouden zijn:

In dat geval heeft de werknemer bij het eindigen van het opzegverbod tijdens ziekte (twee jaar na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag) recht op een transitievergoeding van € 40.000 bruto. Er zijn tien dienstjaren maal één derde maandsalaris per dienstjaar die samen een transitievergoeding van € 10.000 bruto opleveren en tien dienstjaren na het bereiken van de 50-jarige leeftijd maal één maandsalaris die samen een transitievergoeding opleveren van € 30.000 bruto.

Indien de werkgever het ontslag heeft uitgesteld tot 1 april 2020 bedraagt de transitievergoeding volgens het nieuwe recht € 24.666,67 bruto (één derde maandsalaris per dienstjaar x 24 jaar en acht maanden). De werknemer is er door de inwerkingtreding van het nieuwe recht dus € 40.000 - € 24.666,67 = € 15.333,33 bruto op achteruit gegaan. 

De overgangsbepaling in de Wet arbeidsmarkt in balans ter zake van de compensatie van de transitievergoeding zorgt er voor dat de berekening van de hoogte van de compensatie van de transitievergoeding berekend wordt op grond van het nieuwe recht omdat ook de berekening van de transitievergoeding heeft plaatsgevonden op grond van het nieuwe recht. Dat betekent dat de compensatie € 20.000 bruto (twintig dienstjaren maal één derde maandsalaris per dienstjaar) bedraagt in plaats van € 40.000 bruto. Niet alleen mist de werknemer dus een deel van de transitievergoeding van € 5.333,33 bruto maar ook blijft daardoor een deel van de transitievergoeding van € 24.666,67 - € 20.000 = € 4.666,67 voor rekening van de werkgever. 

In het meest ernstige geval waarin de Hoge Raad in zijn prejudiciële uitspraak zonder enig verder voorbehoud zou besluiten dat werkgevers verplicht zijn om de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen zodra de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd, zou de werknemer de werkgever bovendien aansprakelijk kunnen stellen voor het missen van een deel van de transitievergoeding van € 40.000 - € 24.666,67 = € 15.333,33 bruto.  

[1] Artikel 7:629 BW.