Is de werkgever transitievergoeding verschuldigd aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer als de werkgever de werknemer (met name bij of na het einde van de wachttijd) aangepaste werkzaamheden aanbiedt?
In
zijn beschikking in de zaak "Kolom”[1], heeft de Hoge Raad zich
uitgesproken over het recht van (onder meer) de gedeeltelijk arbeidsongeschikte
werknemer op transitievergoeding in geval van gedeeltelijke beëindiging van de
arbeidsovereenkomst.
De
Hoge Raad heeft in die beschikking allereerst vastgesteld dat de wet niet de
mogelijkheid kent van gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de
arbeidsovereenkomst en dat de transitievergoeding volgens de wet alleen
verschuldigd is bij algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens
heeft de Hoge Raad echter toch de mogelijkheid van een gedeeltelijk ontslag met
gedeeltelijke aanspraak op de transitievergoeding aanvaard in bijzondere
gevallen waarin de omstandigheden er toe dwingen om de arbeidstijd van de
werknemer substantieel en structureel te verminderen.
Als
voorbeelden van dergelijke bijzondere gevallen noemt de Hoge Raad het
gedeeltelijk vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer wegens
bedrijfseconomische omstandigheden en blijvende gedeeltelijke
arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In deze gevallen wordt immers op grond
van de herplaatsingsverplichting (artikel 7:669 lid 1 BW) respectievelijk een
re-integratieverplichting (artikel 7:658a lid1 BW) van de werkgever verlangd
dat de werknemer niet geheel wordt ontslagen, maar dat de arbeidsverhouding
voor een deel van het werk in stand blijft.
Indien
in deze gevallen sprake is van een structurele (dat wil zeggen: naar
verwachting blijvende) en substantiële (dat wil zeggen: tenminste 20%)
vermindering van de arbeidsduur, is het volgens de Hoge Raad mogelijk dat
sprake is van een gedeeltelijk ontslag, waarbij dan ook de transitievergoeding
gedeeltelijk verschuldigd is. Letterlijk heeft de Hoge Raad het volgende
overwogen:
"3.5.3
Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan
gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden
aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt
overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd
van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs
gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische
omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de
werknemer.
3.5.4 (...) Een
substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is derhalve in de
hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen een situatie waarvoor de
transitievergoeding op haar plaats is.
3.5.5 In die
gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de
arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de
arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke
beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste
arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op
grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen
aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding."
Gedeeltelijke
betaling van de transitievergoeding is dus onder meer aan de orde als het
aanbieden van aangepaste arbeid geschiedt in de vorm van een aanpassing van de
arbeidsovereenkomst (nieuwe bedongen arbeid). De vraag is nu of een gedeeltelijke betaling
van de transitievergoeding ook aan de orde is als aangepaste werkzaamheden
worden aangeboden in de vorm van passende arbeid (geen nieuwe bedongen arbeid).
Geeft iedere structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van de
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer recht op betaling van de
gedeeltelijke transitievergoeding, of is dat niet het geval indien aangepaste
werkzaamheden worden aangeboden in de vorm van passende arbeid?
Van
belang hierbij is dat aan het aanpassen van de arbeidsovereenkomst (waardoor nieuwe
bedongen arbeid zou ontstaan) de consequentie is verbonden dat bij een nieuwe
uitval wegens ziekte opnieuw loon tijdens ziekte verschuldigd is, zij het dan
over het (waarschijnlijk lagere) loon van de nieuwe bedongen arbeid. In het arrest
Kummeling/Oskam[2]
heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"3.7.2 Het
wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval
van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is
gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen
zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die
periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel
in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).
Dit stelsel brengt
mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende)
werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen
arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door
ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te
betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en
het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord
zouden worden.”
Volgens
mij geeft de Hoge Raad hier aan dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door
zijn re-integratie-inspanningen ongewild terecht kan komen in een situatie
waarin een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat. Daar
is een goede reden voor. Immers: het aanbieden van passende arbeid is een
wettelijke verplichting van de werkgever[3] die er niet zonder meer
toe dient te leiden dat de werkgever voor de tweede maal dient te voldoen aan een
andere wettelijke verplichting: die tot loondoorbetaling tijdens ziekte[4]. De verstoring van de
samenhang en het evenwicht van beide wettelijke verplichtingen waarop de Hoge
Raad doelt is volgens mij dan ook dat de werkgever door het vooruitzicht van
een mogelijke nieuwe loondoorbetalingsverplichting onder omstandigheden belang
zou kunnen krijgen bij het niet plegen van re-integratie-inspanningen.
Als
een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van de
gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer zou betekenen dat steeds sprake is
van een gedeeltelijk ontslag (dus ook buiten de door de Hoge Raad genoemde
gevallen van (i) gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (ii)
algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en
(iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst) met als gevolg de gedeeltelijke
betaling van de transitievergoeding, dan betekent dat meteen ook dat nieuwe
bedongen arbeid ontstaat en dus een nieuwe loondoorbetalingsverplichting bij
een nieuwe uitval wegens ziekte. Immers wijzigt dan de oorspronkelijke bedongen
arbeid. Het gevolg dat de Hoge Raad in het arrest Kummeling/Oskam niet wilde
aanvaarden (namelijk dat het zo kan zijn dat een werkgever door zijn
re-integratie-inspanningen ongewild terecht kan komen in een situatie waarin
een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat) zou dan
in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad impliciet wel zijn aanvaard.
Naar
mijn mening moet de conclusie uit de Kolom-beschikking van de Hoge Raad echter
zijn dat niet iedere structurele en substantiële vermindering van de
arbeidsduur van de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer betekent dat
sprake is van een gedeeltelijk ontslag met als gevolg de gedeeltelijke betaling
van de transitievergoeding, maar alleen in de door de Hoge Raad genoemde
gevallen van (i) gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, (ii)
algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst en
(iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Het aanbieden van aangepaste werkzaamheden
in de vorm van passende arbeid zou dan geen recht geven op gedeeltelijke
transitievergoeding.
De
vraag is dan wel of de werkgever in een situatie waarin de gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer structureel (dus naar verwachting blijvend) niet
in staat is de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten de aangepaste
werkzaamheden überhaupt nog wel als passende arbeid kan aanbieden. Ik ben van
mening dat de werkgever dat kan doen. Argumenten daarvoor zie ik niet alleen in
het arrest Kummeling/Oskam en de daarin door mij gelezen argumentatie van de
Hoge Raad dat dat het niet zo kan zijn dat een werkgever door zijn wettelijk verplichte
re-integratie-inspanningen ongewild terecht kan komen in een situatie waarin
een tweede verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte ontstaat, maar ook
in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ten aanzien van de vraag
wanneer een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat.
De
Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag wanneer dit het geval
is, maar de Centrale Raad van Beroep wel. Aanleiding daartoe zijn gevallen
waarin het UWV stelde dat voor de werkgever een nieuwe verplichting tot
doorbetaling tot loon tijdens ziekte was ontstaan als gevolg van een nieuwe
uitval wegens ziekte omdat sprake zou zijn van nieuwe bedongen arbeid. Die
nieuwe loondoorbetalingsverplichting zou dan volgens het UWV op de voet van
artikel 61 lid 1 WIA verrekend moeten worden met de loongerelateerde
WGA-uitkering van de werknemer. De Centrale Raad van Beroep heeft reeds drie
maal[5] geoordeeld dat de uitleg
van de tussen de werkgever en de werknemer gemaakte re-integratieafspraken over
aangepaste arbeid moet plaatsvinden aan de hand van het zogenaamde
"Haviltex”-criterium dat de Hoge Raad bij de uitleg van overeenkomsten hanteert[6]. Volgens dat arrest komt
het bij de uitleg van een overeenkomst niet aan op de taalkundige betekenis van
de tekst van de overeenkomst maar op de zin die partijen daarbij in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en op hetgeen zij te dien
aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Toepassing
van het Haviltex-criterium zou betekenen dat werkgevers het zelf in de hand
hebben om te bepalen of de aangepaste arbeid die zij een gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer aanbieden beschouwd moet worden als nieuwe
bedongen arbeid dan wel als passende arbeid met behoud van de oorspronkelijke
bedongen arbeid door hierover duidelijk te zijn zodat de werknemer geen
andersluidende verwachtingen kan koesteren. Nieuwe bedongen arbeid zou dan
betekenen dat bij een nieuwe uitval wegens ziekte een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting ontstaat en dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk
eindigt met ook gedeeltelijk recht op de transitievergoeding. Passende arbeid
met handhaving van de oorspronkelijk bedongen arbeid zou dan betekenen dat bij
nieuwe uitval wegens ziekte geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaat
en dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk eindigt zodat ook geen
gedeeltelijk recht op transitievergoeding bestaat. Deze uitleg zou ook prima
passen bij het uitgangspunt van de Hoge Raad in zijn arrest Kummeling/Oskam,
waar de Hoge Raad aangeeft dat het evenwicht en de samenhang tussen de
wettelijke re-integratieverplichting van de werkgever en de wettelijke
loondoorbetalingsverplichting van de werkgever zou worden verstoord als de
werkgever tegen zijn wil als gevolg van het voldoen aan zijn wettelijke
re-integratieverplichting (het aanbieden van passende arbeid) verplicht zou
kunnen worden om een tweede maal aan zijn wettelijke
loondoorbetalingsverplichting te voldoen. De werkgever heeft het dan immers
zelf in de hand om te voorkomen dat nieuwe bedongen arbeid ontstaat door
duidelijk te zijn over het feit dat de aangepaste werkzaamheden als passende
arbeid worden aangeboden.
Het
niet gedeeltelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het aanbieden van
aangepaste werkzaamheden in de vorm van passende arbeid betekent dat de
transitievergoeding alsnog is verschuldigd over het volledige oorspronkelijke
loon en met inachtneming van alle dienstjaren als de arbeidsovereenkomst daarna
op initiatief van de werkgever alsnog wordt beëindigd. Indien de
arbeidsovereenkomst daarna echter eindigt op initiatief van de werknemer of
door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd dan wel door het overlijden
van de werknemer, is de werkgever daarentegen in het geheel geen
transitievergoeding verschuldigd.
In
zijn Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad zijn beslissing dat bij een
structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van een gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer de betaling van een gedeeltelijke
transitievergoeding op zijn plaats is, gebaseerd op de rechtvaardigheid. De
Hoge Raad overweegt:
"De hoogte van de
transitievergoeding wordt berekend over het laatstgenoten loon.
Indien de
aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor in 3.5.3
bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een
substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de
transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de
arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben. De werknemer zou bij
een na die vermindering plaatsvindende, algehele beëindiging van de
arbeidsovereenkomst immers een op aanmerkelijk lagere grondslag berekende
transitievergoeding ontvangen dan zonder die vermindering het geval zou zijn
geweest. De omstandigheden die in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen tot de
vermindering van de arbeidstijd hebben geleid, dienen echter blijkens het
wettelijk stelsel (met name art. 7:673 lid 1 en lid 7 BW) niet voor rekening
van de werknemer te komen. Mede gelet daarop is geen rechtvaardiging te geven
voor het mislopen door de werknemer van het bedoelde gedeelte van de
transitievergoeding. Een substantiële en structurele vermindering van de
arbeidsduur is derhalve in de hiervoor in 3.5.3 bedoelde gevallen een situatie
waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is.”
De
door de Hoge Raad genoemde situatie dat de werknemer bij een latere algehele
beëindiging van de arbeidsovereenkomst een deel van de transitievergoeding
misloopt omdat zijn transitievergoeding wordt berekend op een lagere grondslag,
doet zich niet voor als er van uitgegaan dat de werkgever de aangepaste
werkzaamheden bij wijze van passende arbeid heeft aangeboden. Immers: de
oorspronkelijke bedongen arbeid is dan de bedongen arbeid gebleven en bij een
latere algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de
werkgever wordt de transitievergoeding berekend op basis van het loon voor de
oorspronkelijke bedongen arbeid. Wel is het zo dat de werknemer de
transitievergoeding misloopt als de arbeidsovereenkomst uiteindelijk eindigt op
initiatief van de werknemer of door het bereiken van de AOW-gerechtigde
leeftijd dan wel door het overlijden van de werknemer. Dat kan men eveneens
onrechtvaardig vinden, maar dat is wel een andere situatie dan die welke de
Hoge Raad in zijn Kolom-beschikking aanduidt. Daarbij dient bovendien bedacht
te worden dat de wetgever niet heeft voorzien in een regeling die er voor zorgt
dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer sowieso op enig moment eindigt
(anders dan bij het overlijden van de werknemer), noch in een regeling die de
langdurig arbeidsongeschikte werknemer sowieso op enig moment recht geeft op de
transitievergoeding.[7]
Een
bijkomend argument voor de stelling dat nieuwe bedongen arbeid niet kan
ontstaan tegen de wil van de werkgever, althans niet zonder dat de werkgever
daaraan heeft bijgedragen door verwachtingen bij de werknemer te wekken, is te
vinden in de rechtszekerheid[8]. Immers: bij een andere
uitleg zou onzeker zijn of een werknemer bij een nieuwe uitval wegens ziekte al
dan niet opnieuw recht heeft op loon tijdens ziekte.
Op
grond van het bovenstaande ben ik van mening dat het antwoord op de in de kop
van dit artikel gestelde vraag (Is de werkgever transitievergoeding
verschuldigd aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer als de werkgever
de werknemer, met name bij of na het einde van de wachttijd, aangepaste
werkzaamheden aanbiedt?) afhankelijk is van de vraag of de aangepaste
werkzaamheden worden aangeboden in de vorm van passende arbeid dan wel in de
vorm van nieuwe bedongen arbeid (welke vraag in geval van geschil aan de hand
van het Haviltex-criterium dient te worden beantwoord). Is sprake van passende
arbeid, dan is naar mijn mening geen sprake van een gedeeltelijke beëindiging
van de arbeidsovereenkomst en is geen transitievergoeding verschuldigd. Is
sprake van nieuwe bedongen arbeid, dan is zeker wel sprake van een
gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is wel
transitievergoeding verschuldigd.
In
het eerste geval zou dan natuurlijk bij het UWV ook geen compensatie van de
transitievergoeding kunnen worden geclaimd[9], in het tweede geval wel.
Werkgevers lopen onder omstandigheden risico ten aanzien van de mogelijkheid
bij het UWV compensatie te krijgen als zij de arbeidsovereenkomst van een
langdurig arbeidsongeschikte werknemer opzeggen en bij deze opzegging de transitievergoeding
betalen op grond van het oorspronkelijke salaris van de werknemer bij aanvang
van de ziekte en met inachtneming van alle dienstjaren die sindsdien zijn
verstreken. Indien een situatie aan te wijzen valt die op grond van de
Kolom-beschikking van de Hoge Raad op te vatten valt als een gedeeltelijk
ontslag, zou het UWV kunnen stellen dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk al
eerder beëindigd is. Dat eerdere gedeeltelijke einde zou dan recht geven op
minder transitievergoeding (en dus minder compensatie) vanwege een lager aantal
dienstjaren en/of een lager salaris, of zelfs geen recht op transitievergoeding
als het gedeeltelijke einde zou zijn gelegen vóór 1 juli 2015. In
twijfelgevallen doen werkgevers er verstandig aan om met de opzegging van de
arbeidsovereenkomst van de langdurige arbeidsongeschikte werknemer te wachten
totdat het UWV duidelijkheid heeft gegeven over het te hanteren beleid in dit
soort gevallen. Naar verluidt zou het UWV werken aan beleidsregels die dan
hopelijk de gewenste duidelijkheid verschaffen.
Realiseer grote besparingen en laat ons uw premiebesluit 2025 controleren!
Op 27 november 2024 stuurde de belastingdienst aan werkgevers de beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2025. In dit besluit is vermeld hoe hoog de premie is die de werkgever in 2025 aan de belastingdienst moet betalen. Voor (middel)grote werkgevers wordt de hoogte van die premie beïnvloed door de bedragen die in 2023 als Ziektewet- respectievelijk WGA-uitkering zijn uitbetaald aan (ex-) werknemers. Uit de controles van premiebesluiten en daaraan ten grondslag liggende uitkeringsbesluiten die wij in het verleden uitvoerden blijkt dat de kans dat de premie te hoog is vastgesteld maar liefst 74% bedraagt!
U heeft nog:00days,
00hours, 00minutes en
00seconds
Realiseer grote besparingen en laat ons uw premiebesluit 2025 controleren!
Op 25 november 2024 stuurde de belastingdienst aan werkgevers de beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2025. In dit besluit is vermeld hoe hoog de premie is die de werkgever in 2025 aan de belastingdienst moet betalen. Uit de controles van premiebesluiten en daaraan ten grondslag liggende uitkeringsbesluiten die wij in het verleden uitvoerden blijkt dat de kans dat de premie te hoog is vastgesteld maar liefst 74% bedraagt! En deze werkgevers verdienden iedere geïnvesteerde euro gemiddeld 22 maal terug.
Vaktechnisch overleg arbeidsrecht en werknemersverzekeringen
Tijdens het vaktechnisch overleg (vier maal per jaar) bespreken wij vragen van deelnemers en de actualiteiten van de voorgaande drie maanden. De eerstvolgende bijeenkomsten vinden plaats op:
- maandag 2 december 2024: Koning Willem II-stadion, Tilburg
- dinsdag 3 december 2024: De Soesterduinen, Soest
- woensdag 4 december 2024: Van der Valk Hotel Zwolle
- maandag 9 december 2024: Flonk Hotel Groningen Zuid (of online)
- dinsdag 10 december 2024: Van der Valk Hotel Best
- woensdag 11 december 2024: Van der Valk Hotel Middelburg (of online)
- donderdag 12 december 2024: Van der Valk Hotel Akersloot (of online)
- donderdag 19 december 2024: Van der Valk Hotel Dordrecht
Online deelname is mogelijk bij de bijeenkomsten van maandag 9 december, woensdag 11 december 2024 en donderdag 12 december 2024.
Is uw werknemer bijna twee jaar arbeidsongeschikt? Dan komen veel vragen op u af. Wilt u zeker weten dat u de juiste beslissingen neemt? Neem dan tijdig contact met ons op voor een WIA-Poort Scan!
Wilt u daarbij ook concrete adviezen ontvangen waarmee u eventueel zelf gewenste acties kunt nemen? Upgrade dan uw arbeidsrecht abonnement naar een plus- of top abonnement!