Loondoorbetaling tijdens ziekte aan een werknemer met twee dienstverbanden

Een werkgever werd door de kantonrechter veroordeeld tot betaling van loon tijdens ziekte gedurende het gemiddelde aantal uren dat de werkneemster in 2019 en 2020 had gewerkt (16,9 uur per week), ondanks dat achteraf gebleken was dat de werkneemster gelijktijdig een dienstverband bij een andere werkgever had waar zij 36 uur per week werkte.

Bij een zorginstelling werkt een werkneemster in een functie die bij een reorganisatie boventallig wordt verklaard. Om herplaatst te kunnen worden in een andere functie volgt de werkneemster tot twee maal toe een opleiding voor een hogere functie, echter beide keren zonder het vereiste diploma te halen. Om de opleiding te kunnen volgen, wordt het aantal uren van de werkneemster, dat oorspronkelijk was vastgesteld op gemiddeld drie uur per week, tijdelijk uitgebreid tot gemiddeld 24 uur per week. De werkgever deelt uiteindelijk mede dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd. Omdat de werkneemster zich inmiddels ziek gemeld heeft, zal de ontslagprocedure pas worden gestart nadat de werkneemster is hersteld. Dan blijkt dat de werkneemster nog bij een andere werkgever werkt, waar zij al bijna twee jaar ziek is, zodat een aanvraag voor een WIA-uitkering is ingediend. De werkgever spreekt daarover in een brief zijn verbazing uit. Tussen partijen ontstaat een geschil over de hoogte van het tijdens ziekte door te betalen loon. De werkneemster doet een beroep op het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur en claimt doorbetaling van loon op basis van de gemiddelde arbeidsduur over de maanden oktober, november en december 2020 (44,79 uur per week). De werkgever stelt daartegenover dat het hogere aantal uren is terug te leiden tot de opleiding die de werkneemster volgde en tot de vakantieperiode, de hoge werkdruk en het hoge ziekteverzuim in de zorg vanwege de coronacrisis. De werkgever wijst daarbij ook op het feit dat de werkneemster 36 uur per week voor een andere werkgever werkzaam was, zodat zij niet beschikbaar was voor arbeid gedurende zo veel uren als de werkneemster claimt. Volgens de werkgever is het reëler om uit te gaan van het gemiddelde aantal uren per week, berekend over de jaren 2019 en 2020, (16,9 uur per week). Maar de werkgever is van mening dat de werkneemster ook daarop geen recht heeft, gelet op de toepasselijke cao (een standaard-cao waarvan ook niet mag worden afgeweken ten gunste van de werknemer), waarin een arbeidsomvang van maximaal 40 uur per week is overeengekomen en waarin is bepaald dat een fulltime dienstverband 36 uur per week bedraagt, en gelet op de Arbeidstijdenwet.
De kantonrechter is van mening dat de werkneemster recht heeft op een hoger loon tijdens ziekte, omdat de feitelijke omvang van de arbeid structureel hoger was dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. De kantonrechter volgt de werkgever echter in de stelling dat de door de werkneemster gehanteerde referentieperiode voor de berekening van het loon niet representatief is en dat uitgegaan moet worden van het gemiddelde aantal uren over de jaren 2019 en 2020 (16,9 uur per week). Het verweer van de werkgever dat de werkneemster niet beschikbaar was voor die arbeid, wordt door de kantonrechter echter verworpen met de stelling dat de werkneemster sinds haar indiensttreding al beide banen heeft gecombineerd. Ook het beroep op de cao en de Arbeidstijdenwet wordt door de kantonrechter verworpen, omdat daarin niet terug te vinden zou zijn dat de arbeidsomvang van beide dienstverbanden bij elkaar moet worden opgeteld. Bovendien zouden beide bepalingen niet zijn bedoeld om het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur te weerleggen.

De kantonrechter stelt in zijn vonnis dat in de Arbeidstijdenwet niet is terug te vinden dat de arbeidsomvang van meerdere dienstbetrekkingen bij elkaar moet worden opgeteld, maar dat is niet juist. De Arbeidstijdenwet kent een artikel over de samenloop van arbeid, dat de werknemer die bij meerdere werkgevers arbeid verricht verplicht om uit eigen beweging alle informatie die nodig is voor de naleving van de Arbeidstijdenwet aan alle werkgevers te verstrekken en dat bepaalt dat iedere werkgever de arbeid vervolgens zo organiseert dat de werknemer geen arbeid verricht in strijd met de wet. Juist de kantonrechter in Rotterdam heeft in 2017 al eens een arbeidsovereenkomst ontbonden omdat de Arbeidstijdenwet werd overtreden als de uren van twee arbeidsovereenkomsten bij elkaar worden opgeteld. Per 1 augustus 2022 is een Europese Richtlijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd, waarbij is geregeld dat een arbeidsovereenkomst geen verbod van nevenwerkzaamheden mag bevatten, behalve wanneer daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Als voorbeeld van een dergelijke rechtvaardigingsgrond wordt in de Memorie van Toelichting bij die wet ook genoemd dat het verrichten van arbeid voor een ander zou kunnen leiden tot overtreding van de arbeidstijdenwetgeving.
Of het bovenstaande betekent dat de werkgever in hoger beroep een ander resultaat zou kunnen bereiken, valt echter te betwijfelen. Het feit dat de werkneemster in het verleden mogelijk in strijd met de Arbeidstijdenwet zou hebben gewerkt, staat niet per se ook in de weg aan de doorbetaling van het loon waarop de werkneemster jegens de werkgever recht heeft en het feit dat de werkneemster ziek is betekent ook dat zij voor dat loon niet behoeft te werken zodat de Arbeidstijdenwet door de betaling van het loon niet wordt overtreden.