Recht op loon van werknemer die om privé-redenen niet kan werken en zich ziek meldt

Een werkneemster die geen recht had op loon omdat zij de overeengekomen werkzaamheden niet kon verrichten door een oorzaak die in haar risicosfeer lag, kreeg ook geen recht op loon toen zij zich vervolgens ziek meldde.

Bij een kapsalon werkt een werkneemster in de functie van kapper. De werkneemster heeft in haar privé-situatie te maken met huiselijk geweld. De situatie is zo ernstig dat zij daarom in januari 2023 met haar minderjarige kind in een safehouse wordt geplaatst. In verband daarmee kan zij niet meer komen werken. Zij mag het safehouse niet verlaten, al helemaal niet om te werken. Bovendien ligt het safehouse op grote afstand van de plaats waar de werkgever is gevestigd.
Op 24 januari 2023 vindt naar aanleiding van het niet werken een telefoongesprek plaats tussen de werkgever en de werkneemster. De werkneemster heeft daarna niet meer gewerkt. De werkgever betaalt na de maand februari 2023 geen loon meer. Als de werkneemster via haar vakbond om betaling van het loon vraagt, weigert de werkgever om het loon te betalen. De werkgever stelt daartoe dat de reden voor het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt en dat geen sprake is van ziekte of een ziekmelding.
De werkneemster vordert vervolgens in kort geding bij de kantonrechter dat de werkgever veroordeeld wordt tot loondoorbetaling. In deze procedure blijkt dat de partijen verdeeld zijn over de inhoud van het telefoongesprek van 24 januari 2023. De werkneemster stelt dat zij zich in dat gesprek ziek gemeld heeft. De werkgever betwist dat en stelt dat de werkneemster in het telefoongesprek de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
De kantonrechter vindt het onaannemelijk dat de werkneemster de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd, omdat de werkgever dat pas in de procedure gesteld heeft. Of de werkneemster zich al dan niet ziek gemeld heeft is voor de kantonrechter niet van belang. De primaire oorzaak van het niet werken is volgens de kantonrechter gelegen in de plaatsing in het safehouse, en niet in een eventuele ziekte. Omdat die oorzaak in de risicosfeer van de werkneemster ligt heeft zij geen recht op loon. De vordering van de werkneemster wordt daarom afgewezen.

De wet kent twee bepalingen die regelen of een werknemer die niet werkt, recht op loon heeft. In de eerste bepaling (artikel 7:628 BW) vindt een risicoverdeling plaats. Die risicoverdeling houdt in dat de werknemer die zijn werk niet kan verrichten recht op loon heeft, tenzij de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. Als de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt (bijvoorbeeld omdat er onvoldoende werk is) en ook als de oorzaak in niemands risicosfeer ligt (zoals de lockdowns tijdens de coronapandemie) moet de werkgever het loon volledig doorbetalen. Als de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werknemer ligt (bijvoorbeeld omdat de werknemer gedetineerd is, of omdat de werknemer staakt) dan heeft de werknemer geen recht op loon.
De tweede bepaling (artikel 7:629 BW) regelt dat de werknemer recht heeft op 70% van het loon als hij niet kan werken als gevolg van ziekte.
De vraag is waar de werknemer nu recht op heeft als er zowel een oorzaak van niet werken is die onder het eerste artikel valt (de werknemer heeft dan ofwel recht op 100% van het loon ofwel geen recht op loon, afhankelijk van de vraag in wiens risicosfeer de oorzaak van het niet werken ligt) als ziekte (waarbij de werknemer recht zou hebben op 70% van het loon).
Op grond van de wet heeft de zieke werknemer recht op 70% van het loon dat hij ook zou hebben genoten als hij niet ziek was. Als de werknemer ook geen recht op loon zou hebben gehad als hij niet ziek was (omdat de werknemer ook dan niet zou hebben kunnen werken) heeft hij dus geen recht op loon. In de wetsgeschiedenis wordt dit zo bevestigd.
In het onderhavige geval komt de kantonrechter tot dezelfde conclusie (geen recht op loon) door te stellen dat niet de ziekte maar de in de risicosfeer van de werkneemster liggende plaatsing in het safehouse de primaire oorzaak van het niet werken was.
Het zoeken naar de primaire oorzaak van het niet werken is echter niet het juiste criterium. Indien de werknemer eerst ziek zou zijn (primaire oorzaak) en er daarna een reden zou ontstaan waarom de werknemer geen recht op loon zou hebben gehad als hij niet ziek zou zijn geweest (bijvoorbeeld omdat de werknemer dan in detentie wordt genomen) zou dat betekenen dat de werknemer tijdens zijn detentie recht heeft op 70% van het loon zo lang hij ziek is. Dat zou in strijd zijn met de wettelijke bepaling die inhoudt dat de werknemer tijdens ziekte recht heeft op 70% van het loon dat hij ook zou hebben genoten als hij niet ziek zou zijn geweest.