Geen grondslag voor eenzijdige demotie van werknemer

Een werkgever mocht niet overgaan tot terugzetting in functie van een onvoldoende functionerende werknemer omdat daarvoor geen wettelijke of contractuele grondslag bestond.

De werknemer was sinds 1987 in dienst bij een accountantskantoor. Sinds 2008 was hij werkzaam in de functie van senior accountant. In de jaren 2014 tot en met 2016 was zijn functioneren in toenemende mate als onvoldoende beoordeeld op de aspecten commercialiteit, klantgerichtheid, overtuigingskracht, relatienetwerken en teamgerichtheid. De werkgever achtte juist die competenties van belang. Een verbetertraject had niet het gewenste effect gehad. Bij brief van 7 oktober 2016 werd de werknemer daarop teruggezet naar een lagere functie. Zijn salaris zou daarbij dalen van ruim € 6.500 bruto per maand naar ruim € 5.100 bruto per maand. Ook zou hij winstdelingsrechten verliezen.
De werknemer liet het natuurlijk niet zitten bij deze eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst en startte een kort geding bij de kantonrechter. De kantonrechter stelt voorop dat de arbeidsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is die als hoofdregel niet door één van de partijen eenzijdig kan worden gewijzigd. Vervolgens verwerpt de kantonrechter alle grondslagen die het accountantskantoor had aangevoerd voor de eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst.
Als eerste had het accountantskantoor zich beroepen op een bepaling in de eigen bedrijfs-CAO die volgens het kantoor te zien zou zijn als een eenzijdig wijzigingsbeding. De kantonrechter oordeelde echter dat de CAO-bepaling onvoldoende grondslag bood voor het aannemen van een eenzijdig wijzigingsbeding omdat de bepaling wel de gevolgen van een terugzetting in functie regelt maar die niet ook de bevoegdheid geeft tot een terugzetting in functie. Omdat bij de uitleg van een CAO de bewoordingen van de bepalingen, gezien in het licht van de hele CAO, bepalend zijn en omdat aan een bepaling met een zo vergaande strekking hoge eisen van duidelijkheid mogen worden gesteld, wordt het bestaan van een eenzijdig wijzigingsbeding als grondslag voor de demotie verworpen. Daardoor komt de kantonrechter niet toe aan beoordeling van het door het accountantskantoor aangevoerde zwaarwichtige belang dat noodzakelijk is voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Het accountantskantoor had aangevoerd dat niet van hem kan worden verlangd om een werknemer te werk te blijven stellen in een functie waarvan hij structureel niet aan de functie-eisen voldoet, te meer daar uit een assessmentrapport was gebleken dat hij het ook niet in zich had om de ontbrekende competenties te ontwikkelen.
Het accountantskantoor had zich ook nog beroepen op jurisprudentie van de Hoge Raad volgens welke een werknemer onder omstandigheden gehouden kan zijn een voorstel van een werkgever tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden. Daartoe is allereerst vereist dat er gewijzigde omstandigheden zijn die dwingen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst. Op de tweede plaats moet dan sprake zijn van een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst dat in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk is. En op de derde plaats moet dan blijken dat de aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van de werknemer kan worden verlangd. Aan de beoordeling van deze drie criteria komt de kantonrechter echter niet toe omdat een vordering tot nakoming van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst alleen niet voor toewijzing in aanmerking komt als ongewijzigde instandhouding van de arbeidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Die maatstaf vraagt van de rechter een terughoudende toetsing en het accountantskantoor had onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat aan dit criterium was voldaan. De vordering van de werknemer tot doorbetaling van het oorspronkelijke salaris werd dan ook door de kantonrechter toegewezen.

Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden is mogelijk als in de arbeidsovereenkomst een beding is opgenomen dat de werkgever de bevoegdheid geeft om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Vervolgens kan het beroep op het beding echter alleen worden gedaan als de werkgever zo zwaarwegende redenen heeft voor de wijziging van de arbeidsovereenkomst dat het belang van de werknemer bij onverkorte nakoming van de arbeidsovereenkomst daarvoor moet wijken. Toen de kantonrechter de CAO-bepaling verwierp als basis voor het aannemen van een eenzijdig wijzigingsbeding, kwam de vraag of er een voldoende zwaarwegende reden was om op dit beding een beroep te doen niet meer aan de orde.
Bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding kan volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad onder omstandigheden ook nog van de werknemer worden verlangd om mee te werken aan een wijziging van de arbeidsovereenkomst. Maar dan moet de werkgever wel eerst een voorstel tot wijziging van de arbeidsovereenkomst doen dat door de werknemer is afgewezen. In dit geval was van onderhandelingen over de wijziging van de arbeidsovereenkomst geen sprake geweest en had de werkgever de demotie eenzijdig doorgevoerd.
De werknemer werd dus in het gelijk gesteld, maar de vraag is of hij uiteindelijk toch niet aan het kortste eindje zal trekken. Gegeven het feit dat al langer sprake is van beoordelingen van het functioneren die onvoldoende zijn en dat een verbetertraject is doorgevoerd, lijkt een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren op zichzelf mogelijk. De werkgever moet dan echter eerst de herplaatsingsmogelijkheden onderzoeken. Daarbij zou de lagere functie waarin de werknemer thans eenzijdig werd aangesteld als herplaatsingsmogelijkheid kunnen worden aangeboden. Bij gebreke van aanvaarding van die functie zou ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de orde zijn. De werknemer heeft dan wel recht op een transitievergoeding, die gelet op de hoogte van het salaris en de duur van het dienstverband wel in de papieren zou lopen.