Doorbetaling van 100% loon tijdens ziekte op grond van gebruik?

Een werknemer mocht er op vertrouwen dat aan hem tijdens ziekte 100% van het loon zou worden doorbetaald, en niet de wettelijke 70%, omdat de werkgever bij een eerder geval van ziekte ook 100% van het loon aan de werknemer had doorbetaald.

Een werknemer die sinds 1 april 1999 bij een werkgever in dienst was, was van mei tot en met augustus 2013 ziek geweest wegens spanningsklachten door hoge werkdruk, burnout-klachten en depressie, in welke periode de werkgever hem het loon tijdens ziekte voor 100% had doorbetaald. Op 13 maart 2014 valt de werknemer opnieuw ziek uit. Kennelijk was de arbeidsverhouding op dat moment al behoorlijk verstoord, want op diezelfde dag stuurt de werkgever de werknemer een formele waarschuwing met betrekking tot zijn gedrag en ziekteverzuim en ook wordt de werknemer diezelfde dag nog door de bedrijfsarts gezien. Die acht de werknemer volledig arbeidsongeschikt. Eind maart 2014 wordt de werknemer opgenomen in een GGZ-instelling. Als hij daar wordt ontslagen, berispt de werkgever hem op 27 juni 2014 omdat de werknemer de werkgever daarover niet heeft ingelicht. De bedrijfsarts acht de werknemer op 30 juni 2014 echter nog volledig arbeidsongeschikt. De werkgever die tot en met juni 2014 nog 100% van het loon tijdens ziekte had doorbetaald, betaalt vanaf juli 2014 nog slechts 70% van het loon. De werknemer vordert daarop in kort geding betaling van het restant van het loon. Als de kantonrechter de vordering van de werknemer afwijst, stelt de werknemer hoger beroep in bij het gerechtshof.
Het gerechtshof stelt voorop dat de werkgever ondanks het ontbreken van een wettelijke of contractuele verplichting daartoe tijdens de eerdere periode van arbeidsongeschiktheid en tijdens de lopende ziekteperiode tot en met 1 juni 2014 het salaris volledig heeft doorbetaald. Op grond daarvan mocht de werknemer er volgens het hof in beginsel op vertrouwen dat hij bij arbeidsongeschiktheid recht had op doorbetaling van 100% van het loon. Het gerechtshof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat de werknemer er vanaf juli 2014 niet meer op mocht vertrouwen dat zijn salaris volledig zou worden doorbetaald. Het feit dat de werkgever de werknemer ontwijkend gedrag en slecht werknemerschap verwijt brengt het gerechtshof tot de overweging dat het voor de werkgever weliswaar moeilijker was om het verloop van het ziekteproces te volgen maar dat toch vaststaat dat de werknemer arbeidsongeschikt was. Ook het mogelijke alcoholgebruik van de werknemer en de door de werkgever geclaimde schades en klachten van relaties brengen het hof niet tot een ander oordeel. De werkgever moet het volledige loon tijdens ziekte doorbetalen.

In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat overeenkomsten niet alleen de rechtsgevolgen hebben die partijen zijn overeengekomen, maar ook die welke voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook het gebruik kan derhalve verplichtingen voor een contractspartij doen ontstaan. Dat geldt zeker ook in het arbeidsrecht, waar de bescherming van de werknemer er dan bovendien nog voor zorgt dat heel snel een dergelijk gebruik blijkt te worden aangenomen. Ook in het onderhavige geval stelt het hof zonder verdere motivering dat de werknemer er op mocht vertrouwen dat het loon tijdens ziekte volledig aan hem zou worden doorbetaald, terwijl toch ook betoogd zou kunnen worden dat één voorgaand ziektegeval en het eerste deel van het lopende ziektegeval samen wel heel weinig basis vormen voor het aannemen van een gebruik. Een belangrijke rol zal wel hebben gespeeld dat voor de werkgever de klachten over de werknemer bepalend zijn geweest voor het terugbrengen van de loondoorbetaling tijdens ziekte naar 70%, terwijl dat waarschijnlijk juist geen rol zou moeten spelen. Hoe zeer ook kritiek uit te oefenen valt op het snel en vaak ongemotiveerd aannemen van een gebruik in het arbeidsrecht, doen werkgevers er goed aan hier rekening mee te houden door in gevallen zoals deze een duidelijk voorbehoud te maken dat de volledige loondoorbetaling tijdens ziekte in één geval nog geen recht heeft op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte in een ander geval, hetzij van dezelfde werknemer hetzij van een andere werknemer.