Nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte bij nieuwe ziekmelding na gedeeltelijke werkhervatting

Een werkneemster die langer dan 104 weken ziek was geweest en daarna gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en bij de werkgever aangepaste werkzaamheden verrichtte zonder ooit haar oorspronkelijke werk volledig te hebben hervat, viel opnieuw wegens ziekte uit. De vraag of de werkgever verplicht was daarbij opnieuw gedurende 104 weken loon tijdens ziekte te betalen, hing af van de vraag of de aangepaste werkzaamheden passende arbeid vormden, dan wel nieuwe bedongen arbeid. Het gerechtshof oordeelde dat het laatste het geval was.
De werkneemster was sinds 12 augustus 2002 in dienst in de functie van senior verkoopmedewerker, toen zij op 28 september 2006 uitviel wegens klachten aan haar borstkas en schouder. Op 17 september 2008, kort voor het verstrijken van de periode van 104 weken waarin de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen, had een arbeidsdeskundige geoordeeld dat de werkneemster een groot deel van haar eigen werk kon verrichten indien daarin een aantal aanpassingen zouden worden aangebracht. Vanaf 17 december 2008 is de werkneemster deze aangepaste werkzaamheden gaan verrichten. Vervolgens is zij van 25 februari 2009 tot en met 16 maart 2009 opnieuw ziek uitgevallen, deze keer wegens klachten aan haar luchtwegen. Daarbij heeft de werkgever schriftelijk bevestigd dat hij niet tot doorbetaling van loon verplicht was, omdat al gedurende de maximale periode van 104 weken loon tijdens ziekte was doorbetaald zonder dat de werkneemster haar oorspronkelijke werk volledig had hervat en omdat er geen sprake was van nieuwe bedongen arbeid. Daarna is de werkneemster ziek uitgevallen van 10 november 2009 tot en met 13 december 2009. Volgens de werkneemster was dit vanwege de Mexicaanse griep, maar volgens de werkgever omdat zij de zorg had van haar ernstig zieke partner, waarvoor afgesproken was dat de werkgever 50% zorgverlof zou geven en de werkneemster 50% vakantiedagen zou opnemen. Op 24 februari 2010 valt de werkneemster dan volledig uit wegens de gevolgen van een auto-ongeval. Aanvankelijk betaalt de werkgever het loon door, maar bij brief van 14 december 2010 deelt de werkgever mede vanaf 1 februari 2011 de loondoorbetaling te zullen stopzetten, wat ook daadwerkelijk gebeurt. Dat leidt tot een procedure bij de kantonrechter en later in hoger beroep bij het gerechtshof, waarin de vraag aan de orde is of vanaf de uitval in november 2009 recht bestaat op loon tijdens ziekte, hetgeen alleen het geval is als de aangepaste werkzaamheden op dat moment kunnen worden beschouwd als nieuwe bedongen arbeid.
Zowel de kantonrechter als het gerechtshof zijn van mening dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid en dus van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting. Volgens het gerechtshof mag een werknemer er op vertrouwen dat passende arbeid bedongen arbeid wordt, zodra een situatie is ontstaan waarin de aangepaste werkzaamheden gedurende “niet te korte tijd” zijn verricht en de aard en omvang van die arbeid tussen partijen niet meer ter discussie staat. Volgens het gerechtshof hebben de partijen zich in dit geval geconformeerd aan de aanbevelingen in het rapport van de arbeidsdeskundige en stond de aard en omvang van die arbeid tussen partijen niet meer ter discussie. Niet gebleken is dat de bedrijfsarts of de arbeidsdeskundige de begeleiding van het ziekteverzuim hebben voortgezet. De werkneemster was feitelijk volledig gere-integreerd in een functie met een gedeeltelijk andere inhoud en mocht er op vertrouwen dat die gewijzigde arbeid nieuwe bedongen arbeid was geworden, met als consequentie dat een nieuwe uitval wegens ziekte ook zou leiden tot een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte.

Op grond van de wet zou de werkneemster na haar nieuwe uitval wegens ziekte geen recht hebben gehad op een WIA-uitkering, althans niet zonder nieuwe wachttijd van 104 weken, omdat de uitval wegens ziekte een andere oorzaak had dan die ter zake waarvan eerder de wachttijd van 104 weken was doorlopen. Op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep zou de werkneemster ook geen recht hebben gehad op een Ziektewetuitkering. Als de werkneemster ook geen recht op loon zou hebben gehad, zou zij gedurende haar ziekte in het geheel geen inkomen uit arbeid hebben gehad. Kantonrechters en gerechtshoven blijken geneigd te zijn een oplossing voor dat probleem van de werknemer te zoeken door een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van de werkgever aan te nemen. Dat kan alleen als geen sprake (meer) is van passende arbeid maar van nieuwe bedongen arbeid. De vraag is nog wat de Hoge Raad daarvan vindt, want in een arrest van 30 september 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstond omdat sprake was van passende arbeid, terwijl in dat geval al gedurende tien jaar aangepaste werkzaamheden werden verricht. Werkgevers die een nieuwe loondoorbetalingsverplichting willen voorkomen, ook in een geval waarin de werknemer geen uitkering zou krijgen, dienen vooral de begeleiding van het ziekteverzuim door de bedrijfsarts en de re-integratie voort te zetten. Als echter een medische eindsituatie wordt bereikt, in die zin dat de werknemer heeft aangetoond de aangepaste werkzaamheden te kunnen volhouden en ook in die zin dat het niet aannemelijk is dat de werknemer nog ooit de oorspronkelijke arbeid zal kunnen verrichten, zal de bedrijfsarts de begeleiding van het ziekteverzuim doorgaans staken.