Ontslag op staande voet na ten onrechte gedane ziekmelding?

De heer J. is als vleesbewerker (uitbener) in dienst bij een slachthuis. Op 24 september 1998 wordt hij door ziekte arbeidsongeschikt. De arbo-arts acht de heer J. met ingang van 29 oktober 1998 weer in staat om aangepaste, niet-repeterende werkzaamheden te verrichten en het slachthuis draagt de heer J. daarom schoonmaakwerkzaamheden op. De heer J. gaat die werkzaamheden ook verrichten, maar weigert op enig moment die werkzaamheden verder te verrichten, omdat hij vindt dat deze leiden tot toenemende klachten. Als hij in die weigering volhardt wordt hij door het slachthuis op 30 oktober 1998 op staande voet ontslagen. De heer J. roept de nietigheid van het ontslag op staande voet in en vraagt de arts van de uitvoeringsinstelling om een "second opinion" ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid. Ook deze acht de heer J. geschikt voor passend, niet pols- en handbelastend werk. De beslissing van de arts van de arbodienst acht hij juist. Vanwege de door de heer J. ingeroepen nietigheid van het ontslag op staande voet, vraagt het slachthuis voorwaardelijk (namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij doet dat primair om dringende redenen (dat wil zeggen: redenen die ook een ontslag op staande voet rechtvaardigen) en subsidiair wegens een verandering van omstandigheden die zodanig van aard is dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen. Aan het eerste legt het slachthuis dezelfde redenen ten grondslag als zij voor het ontslag op staande voet had. Bij het tweede beroept het slachthuis zich op een vertrouwensbreuk, ontstaan door de werkweigering en eerdere keren waarbij de heer J. gewaarschuwd is voor te laat komen.
De kantonrechter te Tilburg oordeelt dat van dringende redenen geen sprake is. De kantonrechter gaat er weliswaar van uit dat de heer J. geschikt was voor het passende werk, maar hij acht ontslag op staande voet niet de juiste grond voor de werkweigering van de heer J. De heer J. is immers arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk en kan daarom in beginsel aanspraak maken op loondoorbetaling. De weigering passend werk te aanvaarden is in de wet uitdrukkelijk bedreigd met vervallen van de loonaanspraak als sanctie en niet met ontslag op staande voet. Zou dit anders zijn, dan zou het risico van een (achteraf) verkeerde inschatting van zijn arbeidsgeschiktheid, met als sanctie een ontslag op staande voet, bij de werknemer worden gelegd, hetgeen de kantonrechter niet aanvaardbaar acht omdat de werknemer de deskundigheid ontbeert om zijn arbeidsongeschiktheid in te schatten en dus af moet gaan op zijn eigen subjectieve kijk daarop. Dit geldt volgens de kantonrechter te meer, daar het slachthuis de heer J. al had ontslagen voordat de uitslag van de second opinion bekend werd.
Een vertrouwensbreuk acht de kantonrechter ook in onvoldoende mate aanwezig. Weliswaar dient de heer J. zich volgens de kantonrechter de eerdere klachten ten aanzien van zijn werkhouding aan te rekenen, maar de kantonrechter acht van doorslaggevend belang dat die vertrouwensbreuk niet kan worden gebaseerd op de werkweigering, nu de heer J. er tot het moment van zijn ontslag nog van uit mocht gaan dat hij ook niet in staat was de aangepaste werkzaamheden te verrichten. Het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt daarom afgewezen.

Over de vraag of een ontslag wegens werkweigering gerechtvaardigd is, indien tussen de werkgever en werknemer geschil bestaat over de vraag of de werknemer (nog) ziek is, bestaat uiteenlopende jurisprudentie. Het probleem daarbij is dat over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer verschillende artsen (te weten: de eigen behandelend arts van de werknemer, de arts van de arbodienst, de arts van de uitvoeringsinstelling bij wijze van "second opinion" en eventueel nog een door de kantonrechter als getuige-deskundige te benoemen arts) betrokken zijn, die uiteraard verschillend kunnen oordelen. Voor het oordeel van de kantonrechter te Tilburg valt wat te zeggen. Zo lang de arbeidsgeschiktheid van de werknemer nog niet 100% vaststaat en daarover dus nog twijfel mogelijk is (en dat zal in ieder geval zo zijn, indien een second opinion wordt gevraagd en de uitslag daarvan nog niet bekend is) is ontslag op staande voet wellicht een te zware sanctie. Tot die tijd kan de werkgever zich beter beperken tot opschorting van de loondoorbetaling. Blijkt de werknemer achteraf inderdaad arbeidsongeschikt, dan dient het loon alsnog te worden betaald. Blijkt de werknemer achteraf echter arbeidsgeschikt, dan vervalt de loonaanspraak en kan de werknemer alsnog (eventueel op staande voet) worden ontslagen indien hij zijn werkzaamheden niet alsnog hervat.