Op welk bedrag aan provisie had de werknemer recht tijdens zijn op non-actiefstelling?

De omzetgerelateerde provisie waarop een werknemer recht had tijdens een periode van op non-actiefstelling moest niet worden berekend op basis van de gemiddelde omzet in de laatste twaalf maanden voorafgaand aan de op non-actiefstelling maar op basis van de gemiddelde omzet in dezelfde maanden van het voorgaande jaar.

De werknemer was werkzaam als vertegenwoordiger op grond van een basisloon en een provisie die bestond uit een deel van de maandelijks door hem behaalde omzet. Op 15 april 2013 wordt de werknemer arbeidsongeschikt en na zijn herstel op 10 juni 2013 wordt hij op non-actief gesteld. De arbeidsovereenkomst wordt daarna per 1 december 2013 opgezegd. De werkgever had daartoe een ontslagvergunning van het UWV verkregen wegens duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. De werknemer start daarop een procedure bij de kantonrechter, waarin hij onder meer betaling vordert van de provisie over de periode van 1 juli 2013 tot 1 december 2013, derhalve gedurende de periode waarin hij op non-actief is gesteld. De kantonrechter wijst de vordering tot betaling van provisie toe op basis van de gemiddelde provisie per maand over de periode van twaalf maanden voorafgaand aan de op non-actiefstelling. De werknemer stelt daarop hoger beroep in bij het gerechtshof die de gevorderde provisie tot een hoger bedrag toewijst.
De werknemer had er op gewezen dat hij in de door de kantonrechter gehanteerde referteperiode van twaalf maanden deels (van 5 april 2013 tot 1 juli 2013) niet had gewerkt wegens arbeidsongeschiktheid en latere op non-actiefstelling en dat hij doorgaans in de tweede helft van het jaar de meeste omzet behaalde. Hoewel de werkgever dat laatste betwistte en aanvoerde dat de werknemer zijn beste maanden selecteerde en aldus geen getrouw beeld zou ontstaan van de gemiddelde provisie, wees het gerechtshof de vordering van de werknemer toe op basis van dezelfde maanden in het voorafgaande kalenderjaar, derhalve op basis van de behaalde omzet in de periode van 1 juli 2012 tot 1 december 2012.

Het recht op doorbetaling van loon tijdens op non-actiefstelling maar ook tijdens arbeidsongeschiktheid wordt berekend op basis van “het gemiddelde loon dat de werknemer had kunnen verdienen als hij niet verhinderd zou zijn geweest om de arbeid te verrichten”. Daarmee geeft de wet aan de rechter geen eenduidige referteperiode maar laat hij wel ruimte voor maatwerk, zoals in het onderhavige geval.