Afwijking van wet bij CAO mag ook door arbeidsovereenkomst die naar CAO verwijst

In de arbeidsovereenkomst van een postbesteller in dienst van TPG Post B.V. zijn de bedrijfs-CAO van TPG Post en de latere wijzigingen daarvan van toepassing verklaard. Met de postbesteller zijn vijf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan. Dat is meer dan de wet toestaat. Bij de schriftelijke vastlegging daarvan is steeds verwezen naar afspraken (ìBriefpost 2000î) die in het kader van een grootscheepse reorganisatie in 1993 met de vakbonden zijn gemaakt over het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Tot die afspraken behoort een bepaling waardoor de mogelijkheid om gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in afwijking van de wet en van de bedrijfs-CAO onder bepaalde voorwaarden uitgebreid is. Vanaf 6 oktober 1993 hebben deze afspraken de status van CAO. De betreffende CAO-afspraken zijn echter niet algemeen verbindend verklaard en de postbesteller is geen lid van een vakbond die de CAO-afspraken heeft gemaakt. Daardoor is de postbesteller niet aan de CAO gebonden.De vraag is nu of voldaan is aan de wettelijke eis dat bij CAO is afgeweken van de destijds geldende wettelijke bepalingen inzake het verlengen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De Hoge Raad oordeelt dat de CAO weliswaar niet rechtstreeks toepasselijk is, maar dat naar de betreffende CAO-afspraken wel in de arbeidsovereenkomst is verwezen en dat daarmee sprake is van een rechtsgeldige afwijking van dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen. Voor de Hoge Raad is daarbij van belang dat de ratio van de eis dat uitsluitend bij CAO van bepaalde dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen kan worden afgeweken, is gelegen in de bescherming die voor een werknemer geldt, doordat vakbonden bij de totstandkoming van die CAO betrokken zijn geweest. Deze bescherming geldt volgens de Hoge Raad ook als de werknemer geen lid was van die vakbond.

De Hoge Raad zegt letterlijk dat partijen in hun individuele arbeidsovereenkomst een afwijking kunnen opnemen van dwingende wetsbepalingen die alleen bij CAO is toegelaten, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in een CAO, ook indien deze CAO niet rechtstreeks van toepassing is. In het onderhavige geval ging het om een werknemer die wel onder de CAO zou vallen (postbesteller in dienst van TPG Post; CAO geldend voor TPG Post), maar op wie de CAO niet van toepassing was, omdat de CAO niet algemeen verbindend verklaard was en de werknemer geen lid was van een vakbond die de CAO had gesloten. Wij vragen ons af of het nu ook mogelijk is door verwijzing naar een CAO waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen niet zou vallen, af te wijken van dwingende wetsbepalingen waarvan alleen bij CAO kan worden afgeweken. Kunnen een accountantskantoor en een assistent-accountant (die niet onder een CAO zouden vallen) bijvoorbeeld afwijken van dwingende wetsbepalingen waarvan alleen bij CAO kan worden afgeweken, door te verwijzen naar een CAO uit een geheel andere branche (bijvoorbeeld: horeca, metaal), zo lang die CAO maar van de betreffende wettelijke bepaling afwijkt? Of moeten werkgever en werknemer daartoe werkzaam zijn in de bedrijfstak waarvoor de betreffende CAO geldt?Als de tekst van het arrest van de Hoge Raad letterlijk wordt genomen, zou naar elke willekeurige CAO kunnen worden verwezen. Dat opent echter de mogelijkheid voor een werkgever om een CAO te zoeken die op de voor hem meest gunstige manier van dwingende wettelijke bepalingen afwijkt (ìCAO-shoppenî), terwijl het maar de vraag is of de vakbonden in de branche van de werkgever dezelfde CAO zouden hebben gesloten als in de branche waarvan de werkgever de CAO uitkiest. Het lijkt ons dan ook dat afwijking van dwingende wetsbepalingen, in de gevallen waarin de wet dit bij CAO toestaat, alleen zou (moeten) kunnen als het gaat om de verwijzing naar een CAO waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen ook zou vallen als deze CAO rechtstreeks van toepassing was.